KÖPRÜ, OTOYOL, TÜNEL VB. PROJELERDE;

GEÇSEN DE, GEÇMESEN DE, 

GARANTÄ° EDÄ°LEN DÖVÄ°Z ENDEKSLÄ° 

GEÇÄ°Åž ÜCRETLERÄ° (!)…

Prof. Pelin GÜNDEÅž

Köprü ve otoyollarda döviz cinsinden garanti ödemeleri iptal edilemiyor, çünkü Londra Mahkemeleri
yetkili deniyor. 
Aklıma bir yol geliyor. 
Milletlerarası Özel Hukuk Hakkında Kanun (no:5718) m.1’e göre bir sözleÅŸmede yabancı hukukun seçilebilmesi için o sözleÅŸmenin yabancılık unsuru taşıması gerekmektedir. 
Bir sözleÅŸmenin yabancılık unsuru taşıdığının kabulü için sözleÅŸmenin milletlerarası ticaretin yarar alanına girmesi gerekmektedir. 
Bu yarar sınırlar ötesi mal ve para transferi gerektirir. 
Milletlerarası Özel Hukuk Kanununu
MÖHÜK’te sözleÅŸmelerden doÄŸan borç iliÅŸkilerine uygulanacak hukuk madde 24’te belirlenir. 
Her ne kadar md. 24 / 1. fıkra hukuk seçimine izin verse de Kocasakal, Tekinalp ve DoÄŸan’a göre bu maddenin  uygulanabilmesi için öncelikle MÖHÜK’ün uygulama alanına giren bir uyuÅŸmazlık söz konusu olmalıdır. 
Doktrindeki bu görüÅŸe göre yabancılık unsuru bulunmayan bir uyuÅŸmazlıkta tarafların yabancı bir hukukun uygulanmasını seçme hakları yoktur. 
Bu durumda seçilen hukuk hükümleri sadece sözleÅŸme metnine dahil kabul edilir ve buna incorporation diyoruz.
Ve bu hükümler ancak, Türk hukukunun emredici hükümlerine aykırı olmamak ÅŸartıyla uygulama alanı bulabilir.
Yavuz Sultan Selim, Osmangazi Köprüleri ve Avrasya Tüneli vb diÄŸer garanti taahhüt eden Åžehir Hastaneleri vb sözleÅŸmelerde yabancılık unsuru olmadığı kanaatindeyim.
Çünkü milletlerarası bir ticaret yoktur. Ä°nÅŸaatlar Türkiye’de hatta Türk firmaları tarafından kamu yararı için yapılmıştır. 
Dolayısıyla sözleÅŸmeler milletlerarası ticaretin yarar alanına girmemektedir. 

Özetle bu sözleÅŸmelerdeki tüm döviz cinsi garantiler yok hükmündedir (!)…
Hukuk seçimin geçerli olarak yapılmadığı hallerde uygulanacak hukuk; MÖHÜK 24/4’e göre belirlenecektir. 
Buna objektif baÄŸlama kuralı denir. 
MÖHÜK 24/4 bu durumda sözleÅŸmeden doÄŸan iliÅŸkiye, 
o sözleÅŸmeyle en sıkı iliÅŸkili hukukun uygulanacağını söylemektedir. 
Yani Türk hukuku (!)…
Ayrıca seçilen Ä°ngiliz hukukunun uygulanması Türk kamu düzenine açıkça aykırıdır. 
Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu md. 5’e göre; yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün, Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, 
bu hüküm uygulanmaz,
Türk hukuku uygulanır (!)…
Ayrıca, doktrinde dava ikame ÅŸartı gerçekleÅŸtiÄŸinde hukuk seçiminin geriye etkili olarak hüküm doÄŸuracağı kabul edilmektedir (!)…
Yani geçmiÅŸte ödediÄŸimiz paraların da hesabı sorulabilecektir (!)…
Ben ilgili kontrat maddelerini görmedim, ancak bir önemli husus daha var. 
Yukarıdaki teknik deÄŸerlendirmelerimi Ä°ngiliz hukukunun seçildiÄŸi varsayımı üzerine yazdım. 

Ama eÄŸer bu kontratlarda hukuk seçimi açık yapılmadıysa,
örtülü olarak Ä°ngiliz hukukunun seçimi halinde bu seçim ÅŸüpheye yer vermeyecek ÅŸekilde anlaşılabilir olmak zorundadır (!)…
Ä°ngiliz mahkemelerinin yetkili kılınması, Ä°ngiltere’den hakem seçilmesi, dövizle ödeme yapılması hukuk seçimi yönündeki zımni iradeyi gösterebilir ancak bunlardan hiçbiri tek başına yeterli deÄŸildir (!)…
yrıca doktrindeki genel kabule göre; sözleÅŸmede Ä°ngiliz hukukunun seçiminin maddi geçerliliÄŸi (geçerli olup olmadığı) lex fori olarak 
Türk hukukuna tabi olmalıdır (!)…
Öte yandan tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde
(yani eÄŸer Ä°ngiliz hukukunu seçtik demiyorlarsa); 
sözleÅŸmeye uygulanacak hukuku bulmak için objektif baÄŸlama noktaları bulunur. 
Yani MÖHÜK m.24/4 devreye girer ve sözleÅŸmeden doÄŸan iliÅŸkiye, 
o sözleÅŸmeyle en sıkı iliÅŸkili olan hukuk uygulanır.
Peki; I MÖHÜK 24/4 ne diyor (?)…SözleÅŸmeyle en sıkı iliÅŸkili olan hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleÅŸmenin kuruluÅŸu sırasındaki mutad mesken hukuku, ticari veya mesleki faaliyetler gereÄŸi kurulan sözleÅŸmelerde;
karakteristik edim borçlusunun, 
iÅŸ yeri bulunmadığı takdirde yerleÅŸim yeri hukuku, 
karakteristik edim borçlusunun birden çok iÅŸyeri varsa 
söz konusu sözleÅŸmeyle en sıkı iliÅŸki içinde bulunan iÅŸyeri hukuku olarak kabul edilir. 
Ancak halin bütün ÅŸartlarına göre sözleÅŸmeyle daha sıkı iliÅŸkili 
bir hukukun bulunması halinde; sözleÅŸme, bu hukuka tabi olur. 
Peki; karakteristik edim borçlusu kimdir (?)…
Bu kavramın yasal bir tarifi yoktur. Karakteristik edim kavramı doktrinde, akdi karakterize eden, akde adını ve ağırlığını veren, akde damgasını vuran ve hukuki özelliÄŸini veren, diÄŸerlerine göre daha rizikolu konumda bulunan edim olarak tarif edilmektedir. 
Bu konuda önerilen bir diÄŸer kriter, para ödenmesine iliÅŸkin edimin karakteristik edim olmayacağıdır. 
Mesela;
- vekalet akdinde vekilin, 
- kefalet akdinde kefilin, 
- garanti akitlerinde garanti verenin, - hizmet akitlerinde hizmet verenin, - istisna akdinde eseri meydana getirenin, 
- satım akdinde satıcının, 
- kira akitlerinde kiraya verenin, 
- karz ve ariyet akitlerinde kullandıranın, 
- franchise akitlerinde franchise verenin, 
- factoring akitlerinde factorun 
edimleri, karakteristik edim 
kabul edilmektedir.

Ä°nÅŸaat sözleÅŸmelerinde müteahhidin üstlendiÄŸi edim, bir eser inÅŸa etmek, buna karşılık iÅŸ sahibinin karşı edimi ise belirlenen ücreti ödemektir. 
SözleÅŸmenin ağırlık noktasının meydana getirilecek inÅŸaat olduÄŸu gözetildiÄŸinde; karakteristik edim borçlusunun müteahhit olduÄŸu sonucuna varılacaktır.
Roma Konvansiyonu’na göre de; milletlerarası inÅŸaat sözleÅŸmelerinde karakteristik edim, müteahhidin edimi olarak kabul edilmiÅŸ ve bu doÄŸrultuda müteahhit ile inÅŸaatı yaptıran iÅŸveren arasında açık veya zımni olarak hukuk seçimi yapılmamış olması halinde;
inÅŸaat sözleÅŸmesine uygulanacak hukuk karakteristik edim borçlusu olan müteahhidin iÅŸyeri hukuku olacaktır. 
Bu büyük ihaleleri alan ÅŸirketlerin birden çok iÅŸyeri varsa; 
söz konusu sözleÅŸmeyle en sıkı iliÅŸki içinde bulunan iÅŸyeri hukuku olarak kabul edilir.
Yani Türkiye (!)…
Çünkü; bu ÅŸirketlerin hepsinin Türkiye’de iÅŸyerleri bulunmaktadır. Ä°ÅŸin ifa yeri de Türkiye’dir. 
Birden fazla unsur Türk hukukuna iÅŸaret ettiÄŸinden Türk hukuku uygulanması gerekir.

Peki; eÄŸer karakteristik edim borçlusu olan inÅŸaat firmalarının iÅŸyeri Türkiye deÄŸilse ne olacak (?)…
Onun da yolu var (!)…
Çünkü; ödeme garantili köprü ve otoyollar Türkiye’dedir. 
Ödeme Türkiye’de yapılmaktadır. Borcun ifa yeri de Türkiye’dir. 
Bu durumda; Türk hukuku müteahhitlerin iÅŸyeri hukukuna göre daha sıkı iliÅŸki içerisinde olan hukuktur. 
Dolayısıyla 24/4’ün son cümlesine göre Türk hukuku uygulanır. 

Ancak; halin bütün ÅŸartlarına göre sözleÅŸmeyle daha sıkı iliÅŸkili bir hukukun bulunması halinde sözleÅŸme, bu hukuka tabi olur. 
Yani Türk hukuku (!)…
Kontratlardaki maddeleri görmediÄŸim için ihtimalli yazıyorum. 
Åžimdi aklıma bir de ÅŸu husus geldi. Diyelim ki taraflar kontratlarda açık açık Ä°ngiliz hukukunu seçmiÅŸ olsunlar. 
Buna da çare var. 
MÖHÜK m.31’e göre sözleÅŸmeden doÄŸan iliÅŸkinin tabi olduÄŸu hukuk uygulanırken, sözleÅŸmeyle sıkı iliÅŸkili olduÄŸu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doÄŸrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. 
Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliÄŸi, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır. 
Yani sözleÅŸmeyle; taraflar Ä°ngiliz hukukunu seçseler dahi, 
Türk hukukunun doÄŸrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilecektir. 

Zira Türk hukuku sözleÅŸmeyle sıkı iliÅŸkilidir. 
Nitekim MÖHÜK madde 6 ya göre de yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doÄŸrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hallerde o kural uygulanır. 
MÖHÜK madde 31 ile ilgili bir açıklamaya da ihtiyaç vardır burada. Madde metninde 3. Devletin hukukunda yer alan doÄŸrudan kurallar uygulanabilir demiyor.
Bu kurallara etki tanınabilir diyor. Yani 3’üncü devletin doÄŸrudan uygulanan kuralları, esasa uygulanacak hukuk yani MÖHÜK m24 kapsamında mücbir sebep oluÅŸturan bir hal ( mesela pandemi) ya da sözleÅŸmenin geçersizliÄŸine neden olan olgular fiili durumlar olarak düÅŸünülebilir.
Mücbir neden ya da sözleÅŸmenin geçersizliÄŸi vb hukuki sonuçlara da MÖHÜK 24’e göre tayin edilen hukuk uygulanır.
Peki; sözleÅŸmenin ifasında ortaya çıkan uyuÅŸmazlıklar neye tabi olacaktır (?)…

Bu ilkesel olarak sözleÅŸme statüsüne baÄŸlı dense de ifa aslında gerçekleÅŸtirildiÄŸi devlet hukuku ile çok sıkı biçimde ilgilidir. 
Bu baÄŸlamda MÖHÜK madde 33 uygulanır. 
Prof.Dr. Pelin GündeÅŸ