Bununla birlikte, referanduma az bir süre kalmışken ben de kendi uzmanlık alanım açısından bir şeyler söylemeliyim diye düşündüm. Evet, Değişiklik Anayasa’nın temel haklar ve özgürlüklere ilişkin İkinci Kısmına sıkıyönetim kelimesini çıkarmak dışında[4] dokunmuyor, ama biraz dikkatli bakıldığında,  insan haklarının değişikliklerden etkilenmeyeceği anlamına gelmiyor. İnsan hakları bu değişikliklerden hem de çok olumsuz bir şekilde etkilenecek. Bunu belgelemenin ve AKP reklamlarından feyz alarak “İnsan Hakları İçin Tüm Kalbimle Hayır!” demenin tarihi bir sorumluluk olduğunu düşünüyorum. Süre kısıtı nedeniyle, konunun tüm ayrıntılarına girmemin mümkün olmamasının da mazur karşılanacağını umuyorum.

Mevcut Anayasa’da katı bir yasallık ilkesi bulunmaktadır. Buna göre, Anayasa açısından yasama asli, yürütme ise talidir. Yani yasamanın düzenlemediği hiçbir konuyu yürütme düzenleyemez. Yeni düzenleme ise Yürütmeye yani Cumhurbaşkanı’na asli düzenleme yetkisi vermektedir. Cumhurbaşkanı yasama tarafından düzenlenmemiş konuları ilk kez kararname ile düzenleyecektir.[5] Hatta bazı konuların yasayla düzenlenmesi söz konusu olamayacaktır. Gerçekten de 106. maddeye göre “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” O halde, bu konular yasayla değil mutlaka kararname ile düzenlenecektir. Dahası, mevcut düzenlemeden farklı olarak 123. maddeye göre bir yasa dayanağı aranmaksızın sadece Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (CB Kararnamesi) ile kamu tüzel kişiliği kurulabilecektir.

Dikkat edilirse CB Kararnamesi için Meclisten bir yetki alınması öngörülmemiştir. Her ne kadar kararnameler bazı açılardan mevcut sistemdeki kanun hükmündeki kararnamelere (KHK) benzemekteyse de aslında KHKlerden daha geniş bir niteliklerinin olduğu açıktır. Birincisi, KHKlerin tersine CB Kararnamesi için bir yetki yasasına gerek yoktur. Bu nedenle de ilke olarak CB Kararnameleri yetki yasasının gösterdiği sınırlar içerisinde çıkarılmayacaktır. Aşağıda belirtilen 104. maddenin 17. fıkrasında kısıtlama dışındaki her konuda kararname çıkarılması mümkündür. İkincisi kararnameler sadece KHK niteliğinde düzenlemeler olmayacaktır. Her ne kadar Cumhurbaşkanının, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği öngörülmüşse de bunun dışındaki tüm işlemlerin kararname şeklinde yapılmasına bir engel gözükmemektedir.

Tüm bunların insan hakları açısından çok sakıncalı olmadığı düşünülebilir. Gerçekten de 104. madde insan hakları açısından CB Kararnamelerine bir sınır getirmiş gözükmektedir: “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.”

Ancak bu sınırlama birçok açıdan yetersizdir ve insan haklarına ilişkin düzenlemelerin yasama organında tartışılmaksızın doğrudan bir yürütme işlemiyle yapılmasına engel olamaz.

Birincisi; daha önce istisnai olarak ve ancak yetki yasasına dayanarak çıkarılabilen KHKlerin yerine şimdi her gün çıkarılabilen Kararnameler gelecektir. Kararnamelerin hangisinin yasak alanı düzenlediğini tespit etmek imkansız olmasa da çok güçtür. Cumhurbaşkanı hemen her konuyu kararnamelerle düzenleyeceği ve bu kararnameler arasında KHK gibi olanlar, diğer düzenleyici işlemler gibi olanlar, genelge niteliği taşıyanlar gibi bir ayrım olmayacağı için yüzlerce, hatta binlerce kararname bulunacak, bunların hangilerinin yasak alanı düzenlediğini tespit etmek çok güç hale gelecektir.

İkincisi; evet 104. maddeye göre aynı konuda Meclis kanun çıkarabilecek ve yasak alanda olmasa dahi CB Kararnamelerini geçersiz kılabilecektir ama artık Cumhurbaşkanı Meclisin bu konuda kanun çıkartmasını zorlaştırıcı bir imkana sahiptir. 89. maddenin 3. fıkrası uyarınca, bir kanun çıktığında Cumhurbaşkanı bunu geri gönderirse TBMM bu kanunu ancak üye tam sayısının salt çoğunluğuyla yani 301 vekilin oyuyla kabul  edebilecektir. Bir başka deyişle, eğer Cumhurbaşkanı bir alanı kendisi düzenlemek istiyorsa, siyasi olarak muhtemelen kendi partisinin çoğunlukta olduğu meclise bunu yaptırmayacağı gibi hukuki olarak da bunu zorlaştırabilecektir. Bu nedenle, CB Kararnamesiyle düzenlenen alanın Meclis tarafından çıkarılacak yasayla etkisiz hale getirilmesi ihtimali pratikte çok düşüktür. Bu insan haklarına ilişkin hükümlerin yasama organında tartışılarak, sakıncaları belirtilerek, muhalefetin görüşleri alınarak çıkarılmasını imkansız kılacak, düzenlemeler salt yürütmenin kapalı kapılar ardında yaptığı çalışmalarla tamamlanacaktır. Bunun ne demek olduğunu anlamak için son dönem çıkan çok sayıdaki OHAL KHKsine bakılabilir.

Üçüncüsü, ilk bakışta temel hakları ilgilendirmeyen gibi gözüken yürütme düzenlemeleri insan haklarını çok doğrudan ilgilendirebilecektir. Aşağıda gösterileceği gibi insan haklarını denetleme mekanizmalarının tamamının Cumhurbaşkanı tarafından atanması ihtimali bir yana bırakılsa bile temel hak ve özgürlükleri ilgilendirecek bir çok hususun kararname ile düzenlenmesi ihtimali bulunmaktadır. Örneğin, hali hazırda Adalet Bakanlığı tarafından işkence, ifade özgürlüğü[6] gibi konularda yayımlanan genelgelerin ya Cumhurbaşkanının sekreteri olacak Adalet Bakanlığı tarafından yayımlanması ya da bir kararname ile düzenlenmesi söz konusu olacaktır. Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı kararname ile düzenleneceği için İçişleri Bakanlığında terörle mücadele biriminin nasıl çalışacağından, insan hakları ile ilgili birimlerin yetki ve inceleme alanlarına varıncaya kadar her konu zorunlu olarak kararname ile düzenlenecektir.

Öte yandan yasalarda insan hakları terimi açıkça kullanılmaz. Örneğin çocuklara ilişkin bir CB Kararnamesi doğrudan çocuk haklarıyla, kadınlara ilişkin bir CB Kararnamesi kadının insan haklarıyla ilgili olabilir, çoğu durumda da ilgilidir. Yasallık ilkesi, bu konularda toplumun tümünün en azından bu konulardaki tartışmalara katılımını sağlar. Çocuk haklarıyla ilgili sivil toplum örgütleri, yasa taslakları üzerinden Mecliste kulis yapıp, siyasi kararları etkilemeye çalışabilir. Bir muhalefet partisi üyesine dahi ulaşmaları, seslerinin yasama sürecinde duyulmasını sağlar. Çevre, engelli, kadın, azınlık dernekleri için de bu durum geçerlidir. Bu nedenle yasallık ilkesi aynı zamanda örgütlü katılım hakkının güvencesidir. Oysa şimdi bu konuların çoğu CB Kararnameleri ile düzenlenecek, sivil toplum örgütlerinin yasama sürecindeki etkileri sınırlanacaktır. Bu konularda, Meclisin ve dolayısıyla halkın farklı kesimlerinin hiçbir söz hakkı olamayacak, bu konular yasama organında tartışılamayacaktır.

İnsan haklarına ilişkin diğer esaslı hususların ise kararname ile düzenlenmesi mümkün değil gibi gözükse bile pratikte buna da ciddi bir engel bulunmamaktadır. Yeni sistemde Cumhurbaşkanı kararnamelerinin Anayasaya uygunluğunu Anayasa Mahkemesi inceleyecektir. Cumhurbaşkanının birel işlem niteliğindeki kararnamelerine idari yargı baksa bile tüm düzenleyici işlemlerinin AYM’ye götürülmesi ihtimali yüksektir. Bu durumda zaten artan bireysel başvuru yüküyle boğulmuş olan AYM’nin devasa bir norm denetimi yüküyle karşı karşıya kalacağı açıktır. Gerçekten de daha önceleri sadece bir yetki yasasına dayalı KHKleri incelemekle yetkili olan AYM şimdi her konuyu düzenleyebilecek CB Kararnamelerinin tamamını incelemekle yetkilendirilmiştir. Anayasanın açık hükmü karşısında normalde idari yargıda görülmesi gereken düzenleyici işlem niteliğindeki kararnameler bile artık AYM tarafından incelenecektir. Zaten aşağıda belirtileceği gibi neredeyse tüm üyeleri partili olan Cumhurbaşkanı tarafından atanan AYM’nin ne kadar bağımsız bir inceleme yapabileceği muallaktadır. Buna mevcut AYM’nin iç güvenlik yasası örneğinde olduğu gibi kritik düzenlemeleri çok uzun süreler inceleyip karara bağlamadığı da eklenecek olursa, aslında kararnamelerle temel hak ve özgürlüklerin düzenlenemeyeceği güvencesinin çok da bir anlamının kalmayacağı açıktır.[7]

Dahası, kararnamelerin Anayasa yargısına tabii olması demek bu düzenlemelerin menfaati etkilenenler tarafından yargıya götürülememesi, denetimin yasaların AYM denetiminde olduğu gibi istisnai hale gelmesi demektir. Bu kararnameden etkilenen kişi idari yargıya başvuracak, idari yargı bu hükmü iptal edemeyeceği için iddiayı ciddi görürse AYM’ye taşıyacaktır. Bu yolun yukarıda açıklanan iş yükü nedeniyle kısıtlarının bulunması bir yana başlı başına hak arama özgürlüğü açısından kısıtlayıcı olduğu çok açıktır. İdari yargının denetleyip hızlı bir şekilde iptal etmesi mümkün olan düzenleyici işlemler artık AYM’nin denetiminde olacak, muhtemelen derece mahkemeleri konuyu AYM’ye götürmekten çekinecekleri için Kararnamelerin temel hak ve özgürlükleri sınırlandırması istisnai bir durum olmayacaktır.

Olağanüstü hal ilanında ise durum daha da vahimdir. Bu dönemde Cumhurbaşkanı tek başına temel hakları da kısıtlayabilecek kararnameler çıkarma yetkisine sahip olacaktır. 148. madde uyarınca bunlar aleyhine AYM’de dava da açılamayacaktır. AYM’nin OHAL Kararnamelerinin hiçbir koşulda denetlenemeyeceğine ilişkin yakın tarihli içtihadı[8] da düşünüldüğünde Cumhurbaşkanının her türlü düzenlemeyi bu şekilde yapabilme ihtimalinin önünün açıldığı görülecektir. Her ne kadar 119. maddede olağanüstü hal sırasında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri üç ay içerisinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülür ve karara bağlanır denilmekteyse de, tek kişinin yapacağı bir kararnamenin ağır sonuçlarını gidermek açısından bu yeterli bir güvence değildir.  Aksi halde olağanüstü hallerde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi kendiliğinden yürürlükten kalkacaktır, ancak AYMnin denetleyemediği bir ortamda bunun nasıl olacağı belirsiz olduğu gibi yürürlükten kalkan kararnamenin tekrar düzenlenmesine de bir engel bulunmamaktadır.

Kararnamelerin yarattığı tehlikeler bağımsız ve tarafsız yargı güvencesiyle aşılabilir. Gerçekten de ABD’de görüldüğü gibi Başkanın insan haklarını ciddi anlamda tehdit eden icraatlarının yargı tarafından frenlenmesi mümkündür. Ancak değişiklik “tarafsızlık ve bağımsızlık” ilkesini sadece kağıt üstünde bırakmış, pratikte ise her türlü bağımsızlık ve tarafsızlık güvencesini kaldırmıştır.

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin çok yerinde saptamasıyla[9], hali hazırda Türkiye’de insan haklarının önünde yargısal bir taciz sorunu vardır. Her türlü muhalif görüş ve ses bu tacizle susturulmaktadır. Anayasa değişikliği sonrasında bu taciz geri dönülmez bir şekilde kurumsallaşacaktır.

Değişikliğin 18. maddesine göre değişikliğin çoğu maddesi 2019da, 2 önemli husus ise hemen yürürlüğe girmektedir. Birincisi Partili Cumhurbaşkanı kuralı. Eğer evet çıkarsa Recep Tayyip Erdoğan AKP’nin başına geçecektir. İkincisi ise HSKye ilişkin hükümdür. 
Mevcut HSYK'nin yukarıda bahsettiğimiz yargı tacizinde rolü büyüktür ve yargı açısında hiçbir güvence getirmediği herkesin artık malumudur, ama konjonktürle bir ihtimal hükümetin güdümünden çıkma ihtimali olduğu düşünülebilir. Ama belli ki bu Değişikliği yazanları[10] mevcut HSYK bile tatmin etmemektedir, daha sağlam temelleri hem de hiç gecikmeden atıp, kurumsallaştırmak istemektedirler.

Değişiklik metnini savunanlar, bu alanda Cumhurbaşkanına çok da fazla yetki verilmediğini söylemektedirler. Cumhurbaşkanının öncesinde olduğu gibi sadece 4 üye seçeceğini söylüyorlar. Bu çok yanıltıcı. Çünkü Cumhurbaşkanı hali hazırda 22 üyenin 4’ünü seçiyor, yeni 159. maddeye göre ise HSYK'nin 13 üyesi olacak. Adalet Bakanı ve Müsteşar doğal üye. Hem Bakanı hem de üst düzey bir bürokrat olan Müsteşarı Cumhurbaşkanı seçecek. 4 üyeyi başka hiçbir kısıt olmaksızın birinci dereceye ayrılmış hakimler arasından Partili Cumhurbaşkanı seçecek. Yani aslında Cumhurbaşkanının seçeceği üye sayısı yarının bir azı. Bir tek üye daha Cumhurbaşkanına yakın olursa HSK içinde çoğunluk garantilenmiş oluyor. Geriye kalan 7 üyeyi TBMM seçecek. Bu seçim için 2019u beklemeyeceğiz, mevcut TBMM seçecek. Mevcut TBMM’de AKP büyük bir çoğunluğa sahip. Eğer AKP, MHP ile pazarlık yaparsa, 7 üyenin tamamı bu iki partini mutabık kaldığı adaylar üstünden yapılabilecek. Eğer mutabakat sağlanamazsa, 2/3 çoğunluk sağlanamadığı için her bir üyelik için en çok oyu alan 2 kişiden biri kura ile seçilecek. Her bir pozisyon için mutlaka adaylardan biri Meclis çoğunluğunu elinde bulunduran AKP’de olacağı için AKP’nin desteklediği 7 adayın 7sinin de kurada seçimi kaybetmesi gerekiyor ki bu çok olası değil. Bu durumda, en kötü ihtimalle bile en çok oyu alan 2 adaydan biri AKPli olacağı için Meclisin seçeceği HSK üyelerinden en az 2-3 tanesi Partili Cumhurbaşkanının partisinin desteklediği kişiler arasından çıkacak. Bir başka deyişle; kötü ihtimalle HSK üyelerinin 13ü de aynı partinin desteklediği kişilerden oluşacak, iyi ihtimalde ise en azından 13ünden 8-9 tanesi Partili bir HSK olacak. Tüm yargıçlarla ilgili, atama, ihraç, soruşturma işlemlerini bu HSK yapacak. Olağanüstü halin devamı halinde 667 sayılı KHK ile bu HSK, mevcut ihraçlara ek olarak, çok sayıda hakim ve savcıyı ihraç etme imkanına da sahip olacak. Tüm bunların anlamı, Anayasa’da tarafsız ve bağımsız olacağı söylenen yargının partizanca bir şekilde oluşturulması önünde hiçbir engel kalmamasıdır. Hakimlere ilişkin idari karar organlarının en az yarısının meslek mensuplarının seçimiyle oluşturulmasına ilişkin Avrupa Konseyi ölçütlerine[11] açıkça aykırı olan bu düzenlemenin yargı bağımsızlığını sağlayamayacağı da açıktır.

Anayasa değişikliği AYM açısından da değişiklikler getirdiği için bunu da not etmek gerekir. AYM, özellikle bireysel başvuru almaya da yetkili olduğu için insan hakları açısından önemli bir güvence oluşturabilir. AYM’nin yapısı açısından tek değişiklik Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin kaldırılması nedeniyle bu mahkemelerden seçilen üyelerin artık seçilmeyecek olmasıdır. Cumhurbaşkanı 15 üyenin 12sini seçecektir. Bununla birlikte, daha önce bağımsız olması öngörülen Cumhurbaşkanı artık partilidir ve bu nedenle AYM üyelerini bu sıfatla atayacaktır.

Dahası yukarıda açıklandığı gibi üye sayısı azalan AYM’nin iş yükü, sayıca KHKlerle kıyaslanmayacak düzeyde olacak CB Kararnameleri nedeniyle ciddi anlamda artacaktır. Hali hazırda önünde 100000i aşkın bireysel başvuru olan AYM, OHAL’in de devam etmesiyle hem bireysel başvuru hem de norm denetimi açısından işleyemez hale gelecek, bu durum zaten diğer yargı mercileri önünde söz konusu olan bağımsızlık ve taciz sorununun çözümünü imkansız hale getirecektir.

Yargı atamalarında dahi bir bağımsızlık öngörüsü olmayan bir düzenlemenin idarenin bir parçası olan insan hakları kurumları açısından da bunu öngörmemesi normaldir. Türkiye 10 yılı aşkın bir zamandır işlevsel bir insan hakları kurumu kuramamış, uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmemiştir.[12] Yeni düzenleme ile bu imkansız hale gelmiştir. Çünkü yeni 104. maddeye göre “Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenler”. Buna göre örneğin Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurulunun[13] tüm üyeleri Cumhurbaşkanı tarafından atanacak, ne şekilde çalışacakları da yine kararname ile düzenlenecektir. Bu üye ve teşkilat da, yine Cumhurbaşkanı tarafından atanan bakanlar, valiler, emniyet müdürlerinin insan haklarına uygun hareket edip etmediğini denetleyecektir. Bunun mümkün olmayacağını ve bu durumun açıkça ulusal kurumlara ilişkin Paris İlkelerine [14] de aykırı olacağı açıktır.

Benzer durum tüm bağımsız idari otoriteler ve bundan sonra kurulacak tüm insan hakları denetim mekanizmaları için de söz konusu olacaktır.

Görüldüğü gibi ilk bakışta insan hakları açısından çok da önemli gözükmeyen değişiklik metni aslında Türkiye’de insan haklarının korunmasını çok güç hale getirmektedir. Ama buna bir de Cumhurbaşkanı’nın son vaadini eklemek gerekir. Cumhurbaşkanı, eğer 16 Nisanda evet çıkarsa yeni bir referandumla idam cezasının da oylamaya sunulacağını söylemektedir. Bu satırların yazarı için şahsen bu olasılık tek başına hayır demeye yeter. Ama bu teklifin doğal bir sonucu daha bulunmaktadır. Böyle bir referandum yapılırsa ve idam cezası yeniden Anayasaya koyulursa, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ölüm cezasını yasaklayan 6. ve 13. Protokollerinden, dolayısıyla AİHS’den ve dolayısıyla Avrupa Konseyi’nden çıkması gerekecektir. Çünkü 6. ve 13. Protokol’ün feshi ayrıca düzenlenmemiştir. Bu Protokoller onaylandıkları andan itibaren ilgili Devlet açısından Sözleşmenin parçası haline gelirler. Sözleşmenin herhangi bir hükmünden çıkmak mümkün olmadığı için Sözleşmenin tamamının feshedilmesi gerekmektedir.

Bu gerçekleşirse, içeride kalmayan insan hakları korumasının dışarıda da mevcut olmaması sonucu doğacaktır. Bunun ne derece korkunç bir anlamı olduğunu anlamak için uluslararası insan hakları koruma mekanizmasının denetiminde olmayan çevre ülkelere bakmak yeterlidir.

Buraya kadar söylediklerimiz, değişikliklerin insan hakları açısından, Cumhurbaşkanı her kim olursa olsun doğuracağı olumsuz sonuçlardır.  Şu anki Cumhurbaşkanının referanduma kadar tarafsız kalma yükümlülüğü ile bile kendini bağlı saymadığı düşünüldüğünde, endişelerimizin pratikte hayata geçme ihtimalinin çok yüksek olduğu da ifade edilebilir.

Tüm bu hususları dikkate aldığımızda bir insan hakları savunucusunun söyleyebileceği tek bir şey kalıyor: İnsan Hakları İçin Tüm Kalbimle Hayır!

Kerem Altıparmak