Altmış yılı aşan bir süre adalet ya da adaletsizlik, hukuk ya da hukuksuzluk denen olgularla iç içe yaşamış bir insan olarak bana hukukun ne olduğunu soranlara yanıtım şöyle olacaktır: Bilinçli bir insanı hiçbir sözcük adalet, dolayısıyla hukuk kavramı kadar heyecanlandırmamış, düşündürmemiştir.
Çünkü toplumu ve düzeni düşünen her insanoğlu, çaresiz gelip adalete/hukuka sığınmıştır.
Ve insanoğlu, adaletin/hukukun yüceliği karşısında her zaman derin bir saygı duymuştur. Özsaygısını (haysiyet) yitirmeden insanın önünde eğildiği biricik değer, insanlık tarihinin her döneminde adalet/hukuk olmuştur.
Hukuk; toplumla birlikte doğan, toplumun yapısı ve kültürel dokusuyla, yaşadığı toplumla bütünleşen insanın düşüncel ve düşünsel kimyasıyla birlikte oluşan ve gelişen bir olgudur.
Toplumlara gelince, kanımca onları kabaca ikiye ayırmak olanaklıdır. Her insan bu iki tür toplumdan birinde yaşar.
Eğer bir toplum; hak ve adalet bilinciyle donanmış, “kendime yapılmasını istemediğim şeyi başkasına yapmamalıyım” etik ilkesine aklıyla ve yüreğiyle inanmış insanlardan oluşmuşsa, o toplumda her şey doğru kurulmuş bir saat gibi düzgün işler. O toplumda kurnazlık ile zekâyı (dolayısıyla sağduyuyu) birbirinden ayırt edebilir, insanlar. Her türlü güç/erk kullanmayı ve devleti yalnızca “önce başkaları, sonra ben” diyen, zekâsını sadece toplumun yararları için kullanan zeki, akılcı ve sağduyulu insanlara emanet eder. Orada hukukun ne olduğunu, tanımlayamasa bile, hukuku herkes bilir, anlar; hiç kimse hukuktan söz etmez. Buna gerek de duymaz. Çünkü hukuk her an ve her yerde vardır. Temiz havanın solunduğu, suyun çağıl çağıl aktığı bir yerde ve zamanda havadan, sudan söz etmeye gerek var mıdır? Elbette yoktur. Hukuk da öyledir. Toplum düzeninde hukukun değerleri var ve yaşıyorsa insanlar hukuktan söz etmek gereğini niye duysunlar ki! Her insan hukuku hava gibi soluyor, su gibi içiyor, bugünlerinden ve yarınlarından hiçbir kaygı duymuyorsa, “Berlin'de de yargıçlar var”, Ankara'da da varsa, insan olarak doğuluyor, insan olarak yaşanıyor, insan olarak ölünüyorsa, o toplumun gündeminde hukuk olur mu hiç? Olmaz. Unutmayalım ki, insanlar her zaman olmayan şeyin özlemini duyarlar. Hitler, Mussolini, her Allah'ın günü demokrasiden söz ederlerdi. Neden? Çünkü Almanya'da, İtalya'da demokrasi yoktu. Oysa Churchill ve Roosevelt demokrasiden söz etmek gereğini pek duymazlardı. Çünkü Amerika ve İngiltere'de demokrasiyi her an yaşıyorlardı, insanlar.
Buna karşılık eğer bir toplum; hak ve adalet bilincinden yoksun, “kendime yapılmamasını istediğim şeyi başkasına yapabilirim” ilkesizliğine bencil aklıyla ve yüreğiyle bağlanmış insanlardan oluşmuşsa, kurnazlık1 ile zekâyı (dolayısıyla sağduyuyu) birbirinden ayırt edemiyorsa, her türlü güç/erk kullanmayı ve devleti “önce ben, sonra başkaları” diyen, zekâsını yalnızca kendi bencil çıkarları için kullanan kurnaz insanlara emanet etmişse, o toplumda yalnızca kargaşa vardır. Orada hukukun ne olduğu belki yine tanımlanamaz, ama ne olmadığını herkes bilir, anlar. Çünkü toplum, her an yaşamaktadır, hukuksuzluğun çilelerini. Bu yüzden artık orada herkes, günün her anında hukuktan söz eder, yakınır. Tıpkı temiz havanın solunamadığı, susuzluktan canlıların kırılmaya durduğu bir yerde ve zamanda herkesin havadan, sudan söz etmesi gibi. Toplumda solunacak hava, içilecek su gibi hukuk da yoksa insanlar, kaygı içindedirler; ne bugünlerine ne de yarınlarına güvenle bakabilirler. Artık ne “Berlin'de yargıçlar vardır” ne de Ankara'da. Orada ne insan olarak yaşanılır ne de insan olarak ölünür.
Hangi toplumu seçecekleri elbette insanlara bağlı.
Bu bağlamda sözü Türk hukukuna getirdiğimizde “manzara-i umumiye” üzücüdür.
Bilinçli Türk hukukçuları, yıllarca içinde yaşadıkları ülkelerindeki hukuk uygulamasının acınası durumları, perişanlığı karşısında hep eziklik duymuşlar; yaşanan umarsızlık, onları sürekli şaşırtmış, sarsmıştır. Bugün de öyledir.
Sokağa kulak verin. Türkiye'de her gün, hatta her saat hukuktan, dolayısıyla hukukun yokluğundan, hukuksuzluktan söz edilmektedir.
Demek, sağaltılması gereken bir hastalık karşısındayız.
II- HASTALIĞIN VİRÜSÜ: “BİLİM BAŞKA, UYGULAMA BAŞKA”
Hukuk uygulamacılarının sık sık yineledikleri ve hukukla uğraşan bilim insanlarının şaşkınlıkla dinledikleri şu söz, hastalığın virüsünü suçüstü ele vermektedir: “Bilim başka, uygulama başka.”
“Her şeyi bilmek gerekir, bunun olanaksız olduğunu bile bile.” diyerek bu türden anlayış ve yaklaşımlarla alay eder, çağımızın düşünürlerinden Michel Serres.
Hukuk fakültesini bitirdikten sonra yargıç, savcı ya da avukat olmak isteyen her hukukçu, hem de bedence ve ruhça genç her hukukçu, daha stajına başlar başlamaz bu sözü duyar, kıdemli meslektaşlarından. O anda çok şaşırmıştır. İçi burkulur. Eğer kıdemli meslektaşının bu sözü doğruysa neden onca yıl okumuş, zaman yitirmiş, bir hukuk fakültesini bitirmiştir? Okuduğu kitaplardaki ve hocalarından dinlediği bilgileri bir yana bırakması gerekecek, mahkemelerde çalışarak hukuku öğrenmek ve meslekte yükselmek yeterli olacak idiyse neden yıllarca dirsek çürütmüştür, fakülte sıralarında? İki arada, bir derededir, genç hukukçu. Yaşadığı ilk sarsıntıdır, bu. Önce duraksar ama yıllar akıp geçtikçe daha pek çok şey duyacak, görecek, ardışık şaşkınlıklar, sarsıntılar yaşayacaktır. Daha sonra o da, uygulamanın o güne dek kendisine öğretilenlerden çok daha başka olduğunu kabul etmeye ve o söze hak vermeye başlayacaktır.
Türkiye'de hukukun ve hukukçunun can suyunu yitirdiği ve birden bire ruhça yaşlandığı an, işte bu andır.
Türk hukuk uygulaması Batı hukukundan/hukuk biliminden bütünüyle sapmıştır. Bu bir dramdır.
Çünkü hukukçu o andan sonra artık, bilimi çoktan çöpe atmış olan uygulamayla, yani o sözün vurguladığı gerçekle yalnızca yüzleşmekle kalmamış, bütünleşmeye başlamıştır, bile. Bütünleştiğinde de ayrımında olmadan bir önyargının tutsağı olmuş, en değerli varlıklarını yitirmiştir: Hukuk, bilim, adalet. Bu yitirenlerin arasında karmaşık duygularla fakültede okuduğu bilimsel yapıtları yakanlar bile olmuştur.
Sadece hukuk uygulamacısının yitirdiğinin kanıtı değildir, bu söz. Bunun yanı sıra Türkiye'de yaşanan hukuk bunalımının da kanıtıdır. Bilim de, hukuk da, bilim yuvası fakülteler de o anda onulmaz bir çarpıklığa yenik düşmüştür.
Ayrıca bu söz, sadece hukukçunun ruhça yaşlanıp yitirdiği ve yitik hukukun bunalımının kanıtı değil, bunların yanı sıra hastalığı sağaltacak öznelerin de, bilim insanları ile uygulamacıların da karşı karşıya geldiğinin, bir kutuplaşma yaşandığının da çürütülemez kanıtıdır.
Oysa hukukunu benimsediğimiz Batı'da öğreti ile uygulama el ele yürümektedir. Çağımızın ünlü bir düşünürünün genel geçer tanımıyla, kuram, bilgiyi yapılandıran düşünceler dizgesi; öğreti ise kuramın gerçekle buluşmasıdır. Bir başka deyişle, öğreti, kuramın uygulamaya yönelmiş ve uygulamada somut çözüme ulaşmış biçimi ve açıklanmasıdır2.
Bu konuda şu örnek yeterli olacaktır sanırım: 1989'da Fransız Yargıtayı'nda incelemelerde bulunuyor ve dairelerdeki toplantılara, görüşmelere katılıyordum. Ceza Dairesi'nde bizdeki inceleme yargıcının görevini yerine getiren bayan yargıç, olayı ve bu konudaki yargı ile öğretinin görüşlerini tek tek sıraladı. Ama o da ne? Sözünü bitirir bitirmez, daire başkan vekili söz aldı ve bayan yargıca dava konusuyla ilgili olarak yeni yayımlanan bir incelemeden neden söz etmediğini sordu. Yargıç, önce şaşırdı, sonra da görmediğini söyledi. Başkan vekili, bu kez öfkelenerek, görmezlikten ve bilmezlikten gelmeye hakkı olmadığını söyledi. Öbür üyeler de ona katıldılar.
Ülkemizde bilim insanlarının görüşlerinden elbette yararlanılır. Ama zaman zaman ve çoğu kez de sadece yargıçların görüşlerini destekleyen görüşlere yer verilir. Bu satırların yazarı, bunun çarpıcı bir örneğini Yargıtay'daki çalışmaları sırasında yaşamıştır. Tartışılan konu, 1926/795 sayılı eski Türk Ceza Yasası'nın 20. maddesiyle ilgiliydi. Bir ara tartışma, yasalardaki gerekçelerin bağlayıcı olup olmadığı konusuna yoğunlaştı. Söz aldım. Ayrıksız bütün bilim insanlarının ve hukukçuların, gerekçelerin ve yasaların parlamentodaki görüşülmesi sırasında sergilenen görüşlerin yorumda değerlendirilecekleri, ancak bağlayıcı olmadıkları konusunda birleştiklerini dile getirdim. Bunun üzerine o dönemde Yargıtay'da başkanlık görevini yürütenlerden değerli bir meslektaşım söz alarak ve hocam Merhum Prof. Dr. Faruk Erem'in sadece bir tümcesini okuyarak kürsüden indi. O tümce şu idi: “… kanun gerekçelerine resmi bir değer atfetmek mecburiyeti vardır.” Çok şaşırmıştım. Merhum bilim insanımız nasıl böyle bir şey söyleyebilirdi? Odama döndüm ve kitabın yer aldığı paragrafları buldum. Hiç de öyle değildi hocamın yazdıkları. Sözün yer aldığı paragrafta, Meclis ve komisyonlardaki hazırlık çalışmalarının kişisel düşünceleri içerdiği, çoğu kez birbirleriyle çeliştiği, bunlardan hangisinin yasa koyucuyu etkilediğinin bilinemeyeceği, dolayısıyla yasa koyucuya mal edilemeyeceği ve “nispi değer” taşıdıkları; bunu izleyen paragrafta da bunlarla ve gerekçeyle yetinmenin doğru olmayacağı vurgulanmaktaydı3.
Bu olay, benim için yargı yaşamımızda yaşanan en büyük sarsıntılardan biri olmuştur. Yazdığım karşı oyda buna değindiğim halde, ne dönemin Yargıtay başkanı, ne sözü edilen başkan, ne de bir başka üye bu olayın metinde yer almasına karşı çıkmıştır. Çıkamamıştır. Çünkü olayın tanıkları, iki ayrı görüş belirten konuşmacılar dışında 172 başkan ve üyeydi4.
Yukarıda Fransız Yargıtayı'nda yaşanan olay gibi bir durumun bizde yaşanması, bir bilim insanının yazısının unutulmasının sorun olması, bırakınız unutulmayı, düşünülmesi bile bir düştür, yadırganır. Çünkü bilmeyi bırakınız, onun ayrımına varmak bile zorunlu değildir. Zaten hiçbir zaman sorun da olmaz.
Olmadığı için de Türkiye'de bilim insanları ile uygulamacılar, birbirinden habersiz ve uzakta, çoğu kez de ters yönde koşar dururlar.
Sonsuzlukta paralellerin bile birleştiği bir evrende birbirine ters yolda ilerleyen uygulamacılar ile bilim insanlarını yan yana getirmek, ülkemizde elbette hiç de kolay görünmüyor.
Türk hukuk uygulaması, hukuk biliminden (öğreti ve kuram), dolayısıyla Batı hukukundan bütünüyle uzaklaşmış, sapmıştır.
Bilimsel temellere ve ilkelere göre sorun çözmeyi unutan bir ülke, derinlikli ve çok boyutlu bir düşünce serüvenini göze alabilecek potansiyelden ve felsefeden yoksun demektir. Böyle bir uygarlık küresinin şavkı, kendisine bile yeterli olamaz. O, uygar küreyi, gecikmeyle izleyen bir ülke olarak kalmaya mahkûmdur.
Bilim ile uygulama arasında büyük bir uçurum oluşmuştur.
Bu bir dramdır.
III- TÜRK HUKUK DEVRİMİNİN AMACI NE İDİ?
Yaşanan bu dramın neden(ler)ini ve sonuçlarını belirleyebilmek için önce kısaca Türk hukuk devrimine değinelim.
Batı hukuku, Eski Yunan kültürü, Hıristiyanlık, Yahudilik, Rönesans, Reform, Aydınlanma, İngiliz ve Fransız devrimleri ile sanayi devrimini ve toplumsal sınıflaşmaları yaşamış bir kültürün ürünüdür.
Ayraç açarak özetlemek gerekirse bu kültürün temel çizgisi bellidir. Eski Yunan felsefesinde düşüncenin odağında salt insan vardır. Ana soru şudur: “İnsan nedir?” Hıristiyanlık ve Yahudilik bu soruyu Tanrı bağlamında ele almıştır. Ortaçağın büyük ve etkili ermişleri Augustinus (354-430) ve Aquinalı Tomas (1225-1274), doğruyu bulmakta yetersiz olan insan aklının ancak tanrısal esinle aydınlatılabileceğini belirtmişlerdi. Böylelikle insan evrendeki ayrıcalıklı yerini ve Yunan felsefesinin kendisine yüklediği değerleri yitirmiş, bir toz parçacığından farksız duruma düşmüştür. Adı üstünde Rönesans, “insanın yeniden doğuşu”, Yunan felsefesinin insana giydirdiği değerlerin yeniden keşfidir. İnsan varlığı, Tanrı bağlamı içinde değil, kendisinden yola çıkılarak bilinmeye başlamıştır. Kopernik'in güneş odaklı evren anlayışı, bunu pekiştirmiştir. Aydınlanmanın akılcılığı, İngiliz ve Fransız devrimleri ile sanayi devriminin ve toplumsal sınıflaşmaların diyalektiği, düşünürlerin insancı görüşleri bu çizgide gelişmiştir. Çağcıl felsefe de insanı bu temelde bir bilinç varlığı olarak ele almıştır5.
Tam bu noktada özellikle çağcıl hukukun Aydınlanma'nın ürünü olduğu unutulmamalıdır. Aydınlanma'yı besleyen kaynaklar çok boyutludur. Rönesans'tan bilimsel araştırma merakını, doğayı ve kendini tanıma tutkusunu; Reform'dan dinî inancın bilgi, toplum ve siyaset alanından dışlanmasını, akılcı düşünme ve yöntemini almıştır. Evreni bilimsel, nesnel algılamış, boş inançlardan, gizemci bağlardan kurtarmıştır. Bu evrenin ahlakı ve hukuku da, elbette akılcı, bireyci temellerde gelişmiştir6.
Cumhuriyet'i ve yeni devleti kuran Atatürk ve arkadaşları, başlangıçta üç önemli noktayı görmüşlerdir. Birincisi, Türk toplumunun bu evrelerin hiçbirini yaşamadığını ve Doğu İslam kültürünün egemenliğinde bulunduğunu. İkincisi, okur-yazar oranı yüzde 10'ların altında, geri kalmış bir toplumun sorunlarıyla uğraşmak durumunda bulunduklarını. Üçüncüsü, Batı toplumunun Türkiye'yi beklemediğini, ilerlemesini hızla sürdürdüğünü.
Demek, yapılacak iş belliydi: Toplumun her kesimini bütünüyle kucaklayacak bir devrimle yüzyılları yıllara sığdırmak. Ama zaman dardı.
İlk on yıla sığdırılanların, söylenenlerin, yazılanların ve yapılanların yöneldiği amaç gözetildiğinde, Atatürk devrimini kanımca şu biçimde tanımlamak olanaklıdır: Tarihsel deneyime dayalı düşünsel bir hazırlık sonucu, çağcıl ölçütlere göre her zaman iyiye/güzele/yararlıya doğru, toplumun her birim ve kesiminde, devrimin temel amacının izin verdiği ölçüde eski öz ve değerler de kullanılarak, yapısal açıdan bütün değerlerin, bütünsel değişimiyle ve sürekli oluşumla çağcıl insanı, bireyi ve toplumu yaratmak7.
Hukukta da devrim bu tanım çerçevesinde gerçekleşecekti. Batı hukukunu benimsemek ve uygulamak amacıyla hemen yola çıkıldı.
Ancak bu devrimin başarılı olması için vazgeçilemez bir koşul vardı: İlkin Batı hukukunu, “abece”sinden başlayarak kurumları, ilkeleri ve kavramlarıyla özümsemiş ve özümsediği gibi uygulayacak özneleri yetiştirmek gerekiyordu. Ankara Hukuk Fakültesi'nin temelleri bu düşünceyle atılmıştır.
Atatürk'ün Ankara Hukuk Mektebi'ni açarken yaptığı 5 Kasım 1925 tarihli konuşması, bu konuda açıktır ve kesindir.
“Hukuk”un devlet ve toplum yaşamı açısından ne denli önemli ve vazgeçilemez bir öğe olduğunu çok iyi kavrayan Atatürk'ün özellikle konuşma içinde geçen ve bir hukuk öğretim kurumunu açmayı devrim bağlamı içinde ele alan sözleri üzerinde durmak gerekir.
Atatürk, her şeyden önce bir devrimi yapmak kararıyla yola çıkmıştır ve bu devrimin anlamı şudur: “… devrim, sözcüğün ilk bakışta işaret ettiği ihtilâl anlamından başka, ondan daha geniş bir değişimi anlatmaktadır. Bugünkü devletimizin biçimi, yüzyıllardan beri gelen eski biçimleri bir yana iten en gelişkin biçim olmuştur.” Atatürk'e göre hukuk devrimi de bu devrimin bir parçasıdır ve anlamı “… yalnız dış görünüş ve sözcük anlamı biçiminde değil, fakat bilinçli ve anlamlı niteliğiyle, yasalarıyla ve hukukçularıyla açıklayacak ve savunacak önlemleri alma” ve “Büsbütün yeni yasalar yaparak eski hukuk esaslarını temelinden ortadan kaldırma girişimi”dir.
Atatürk, Cumhuriyet'in başında halk istencine dayanan laik yasaların önemini de çok iyi bilmektedir: “Ulusun varlığını sürdürmesi için bireyleri arasında düşündüğü ortak bağlantı, yüzyıllardan beri gelen biçim ve niteliğini değiştirmiş, bir başka deyişle ulus, dinsel ve mezhepsel bağlantı yerine, Türk ulusçuluğu bağlantısı ile bireylerini toplamıştır (…) bütün yasalarının ancak dünyasal gereksinmelerden esinlenmek ve gereksinmenin değişmesi ve gelişmesiyle durmadan değişmesi ve gelişmesi esas olan dünyasal bir anlayışı, yaşamı yöneten neden saymıştır.”
Atatürk, bu nedenlerle “… yeni hukukun esasları ile alfabesinden öğrenime başlayacak bir yeni hukuk kuşağını” ve “Yeni Türk toplum yaşamının kurucusu ve güçlendiricisi olmak savı ile öğrenime başlayan” (…) “Cumhuriyet döneminin gerçek hukuk bilginleri”ni yetiştirmek için Ankara Hukuk Mektebi'ni (Fakülte) açmaktadır. Atatürk, hukuk ve yargı bağımsızlığı bilinciyle bu hukukçuların, “yargı görevi yapan”ların (2004/5237 sayılı TCY, m. 6/1-d) hukuksal konumlarının önemine de değinmekte, onları sıradan kamu görevlilerinden ayırmak gereğini duymaktadır: “Bugün tanık olduğumuz olay, yüksek memur ve uzman bilginler yetiştirme girişiminden daha büyük bir önemi haizdir.”
Atatürk'e göre, Ankara Hukuk Mektebi bu çerçevede “Cumhuriyet'in (sağlam) desteği, güçlendiricisi8 olacak (…) büyük bir kurum”dur. Bu güvence nedeniyle bu “kurumun açılışında duyduğu mutluluğu hiçbir girişimde duymamış”tır ve “bunu açığa vurmaktan ve belirtmekten” dolayı da çok mutludur.
Amaç ve seçilen araçlar elbette doğruydu.
Bu bağlamda, bir dizi Batı yasaları alınmıştır. Özellikle İsviçre'den alınan Türk Yurttaşlar Başyasası9 (T. Medeni Kanunu), erken Cumhuriyet döneminde gerçek bir hukuk devriminin başladığını gösteriyordu.
Bu Başyasa'nın gerekçesinde hukuk devriminin amacı şöyle belirtilmiştir: “Çağcıl uygarlığı almak ve benimsemek kararıyla yürüyen Türk ulusu, çağcıl uygarlığı kendisine değil, çağcıl uygarlığın gereklerine her ne pahasına olursa olsun kendisi ayak uydurmak zorundadır.”
Gerekçedeki bu tümceler, Atatürk devrimi içinde yer alan hukuk devriminin amacını çok çarpıcı biçimde açıklamaktadır. Yerleşik düzene bütünüyle geçmemiş, okur-yazar oranı çok düşük, kentleşmemiş bir topluma en yüksek uygarlık değerlerini yakalamış bir toplumun başyasası ve dolayısıyla hukuku uygulanmak suretiyle, toplum çağcıl uygarlığa taşınacaktır. Ancak bu yapılırken, Batıdan alınan hukuk asla toplumun düzeyine indirilmeyecek; tersine toplum bu hukukun düzeyine yükseltilecek; böylece Batı yasaları ve dolayısıyla Batı hukuku Batı uygarlığını yakalamada devrimci bir kaldıraç işlevini görecektir.
Bu amaç, hiç kuşkusuz, yalnızca T. Yurttaşlar Başyasası açısından değil, İsviçre'den alınan Borçlar ve İcra ve İflas başyasaları, İtalya'dan alınan Ceza Başyasası, İsviçre ve Almanya'dan alınan Hukuk ve Ceza Yargılama başyasaları ve bütün öbür yasalar için de geçerliydi.
Gündelik yaşamı ve geleneksel yapıyı, en çok etkileyen ve zorlayan araç, her zaman hukuk olmuştur. Ulaşılmak istenen yaşam biçimi ve kültür düzeyi bellidir: “....yaptığımız ve yapmakta olduğumuz inkılâpların gayesi, Türkiye Cumhuriyeti halkını asri ve bütün mana ve eşkâliyle medeni bir heyet-i içtimaiye haline is'al etmektir.” (Atatürk).
Atatürk bir başka konuşmasında; “Dünya korkunç bir hızla ilerliyor. Biz bu hızın dışında kalabilir miyiz? Türklerin yüzyıllardan beri izlediği yol sürekli bir yön kolladı. Biz daima Doğu'dan Batı'ya yürüdük.... Ülkemizde çağcıl bir düzen kurmak istiyoruz. Uygarlığa girmek isteyip de Batı uygarlığına dönememiş ulus var mıdır?” diye soruyor ve Batının niçin seçildiğini de açıklıyordu.
Atatürk seçimini doğru yapmış ve bu amaca ulaşmak için de hukuku kullanmıştır. Bu, köklü ve ansızın yapılan bir kültür aşılama (acculturation, endoctrinement, haraset-i fikriye) olgusudur.
IV- HUKUK DEVRİMİNİN AMACI GERÇEKLEŞTİ Mİ?
Şimdi, hukuk alanına dönelim ve bütün bunları gözeterek şu soruyu kendimize soralım ve dürüstçe yanıtlayalım: Peki, hukuk devriminin yukarıda sergilenen amaçları gerçekleşti mi?
Cumhuriyet yüzüncü yaşına yaklaşırken Türk hukuk devrimi, toplumu Batı hukukunun düzeyine mi çıkarmıştır yoksa amacından sapıp hukuku toplumun düzeyine mi indirmiştir ya da ikisinin ortasında mı bocalamaktadır? Bu soruya verilecek yanıt, başarının turnusolüdür ve şu soruyu kışkırtmaktadır: “Türk hukukçusu ve uygulamacısı Batılı yasaları ve dolayısıyla Batılı hukuku ne oranda özümsemiş, içselleştirmiştir? Türk mutfağında kotarılan ürünler başarılı mıdır? Atatürk devriminin bütünlüğü içinde Türk hukuk devrimi amacına ne ölçüde ulaşabilmiştir?”
Türk hukuk uygulamasının zaman zaman çağcıl değerleri yakaladığı elbette yadsınamaz. Ancak, bu türden kimi tekil başarılar, bizi aldatmamalı, gevşetmemelidir. Eğer sorunlara cam saydamlığından bakamazsak kendimizi aldatırız. Zira “hiç kimse görmek istemeyen kadar kör değildir”. Bu yüzden karşı olan ne varsa ondan yana olmadan, yana olan ne varsa ona karşı olmadan, abartmadan, küçültmeden, gerçeklerle yüzleşmeyi göze alarak, yürekli bir hesaplaşma bilinciyle yaşananlara olduğu gibi bakıldığında ve yargısal görüşlerin ortalaması alındığında, yukarıdaki soruları olumlu yanıtlamak kanımızca olanaksızdır.
Bu bağlamda kendi uygulama alanımız olan suç (ceza) hukukundaki birkaç değerlendirmeyi sunmakta yarar vardır.
Marc Ancel, dünya çapında bir hukukçudur. “Toplumsal savunma öğretisi” ders kitaplarında bağımsız bir bölüme sahiptir. Ayrıca karşılaştırmalı hukuk araştırmaları ve bu konuda ortaya attığı yöntemle de uluslararası ününü pekiştirmiştir. Suç (ceza) hukukunda karşılaştırmalı araştırma yapmanın yararı ve zorunluluğu konusunda yazdığı bir yazıda, cezacıların karşılaştırmalı incelemelerde dikkat edecekleri noktaları açıklarken, kurumların bir ülkeden öbürüne aktarılmasının çok ciddi sorunlar yarattığına değiniyor ve sözü “benimseme/iktibas/réception” yoluyla yasa/hukuk almaya getiriyor. Türkiye'nin 1889 Zanardelli Ceza Yasası'nı İtalya'dan; Fransa'nın “probation” ve “jüri”yi İngiltere'den aldığını belirten Ancel, bizim için önemli bir tanıda (teşhis) bulunuyor: “Zanardelli Yasası, Türk uygulamasında kimi önemli yozlaşmalara uğradı”10.
İkinci örnek de şudur: Merhum Prof. Dr. Sahir Erman, İtalya'da konuk öğretim üyesi olarak ders verdiği 1983 yılında, Roma Hukuk Fakültesi'nde Türk Yargıtay içtihatlarından örnekler sunarak 1889 İtalyan Ceza Yasası'nın nasıl uygulandığını anlatan bir konuşma yapar. Konuşma dinleyicileri öylesine şaşırtır ve sarsar ki, daha sonraları Adalet Bakanlığı da yapan ve Anayasa Mahkemesi'nde görev alan Prof. Conso, dinleyenler adına bu uygulamaya adeta başkaldırırcasına: “Sizin hukuk fakültelerinizde ceza hukukunun en basit esasları öğretilmiyor mu ki, yargıçlarınız, Yargıtay'ınız böyle garip kararlar veriyor?” diye tepki gösterir11. Oysa rahmetli Erman, İtalya'da basılan bu konuşmasında, Türk hukukçularınca başarılı sayılan yargısal görüşlerden örnekler seçmiş ve destek göreceğini ummuştur. Ne var ki, sonuç, merhum Erman için tam bir düş kırklığı olmuştur.
Yaşadığım pek çok örnekten birini daha vermek isterim.
Merhum Hocam Prof. Dr. Faruk Erem, ne zaman bir kitabı yayımlansa Yargıtay'a uğradığında masamın üzerine bırakıp giderdi. Geldiği zaman odamda isem, avukatlık yaptığından ve taraf durumunda olduğundan söz ederek herhangi bir ikramı kabul etmezdi. Bir keresinde masamın üzerinde Afrikalı hukukçu Général Likulia Bolongo'nun “Droit Pénal Zaïrois” adlı yapıtını görünce çok merak edip ilgilendi. Kendisine istediği zaman getirmek üzere sundum. Aylar sonra uğradı ve, alışkanlığının dışına çıkarak, kendisine bir kahve söylememi istedi. Dertliydi: “Bunlar”, dedi, “Bizi geçmişler. Yıllarca hukuk dersi verdim. Ama pek bir şey öğretememişim. Nedenlerini bir türlü açıklayamıyorum.”
Afrika'yı sömüren devletler, oraya dillerini, kurdukları üniversitelerde terimleriyle ve kavramlarıyla birlikte hukuklarını vermişler, mahkemelerde uygulamalar yapmışlar, daha sonra da bunları bağımsızlığına kavuşan ülkelerin hukukçuları sürdürmüşlerdi. Gelişme aralıksız yaşayıp gitmişti. O nedenle Afrika'daki hukuk uygulamasının sömüren ülkedeki uygulamadan hiçbir başkalığı olamazdı, elbette.
Bu görüşlerimi aktararak hocamı teselli etmeye çabaladım.
Üzülmekte elbette haklıydı.
Unutmayalım. Yukarıdaki hukukçuların hemen hepsi ömürlerinin en az kırk yılını bilime “harcamış” insanlardır. Hukuka böylesine emek vermiş insanların uygulamada kendisini hukuka bağlayan zincirin ilkesel halkalarının sık sık kırıldıklarını görmesi acaba nasıl bir duygu ya da işkencedir? Her hukukçu bütün insanların ve insanlığın yazgısından sorumludur. Bu insanlar, hukuk bilgisi, bilimi ve kuramı ile uygulamanın açmazları arasında çırpınırlarken, umudun alacakaranlığında, hiç kuşkusuz kendilerini sürekli olarak kimileyin göğsünde yüreği parçalanan bir Prometheus, kimileyin yaşamını hukuka adamış bir Sisyphos, kimileyin de düşçü bir Don Kişot gibi duyumsamışlardır. Ancak “her an doğuş halinde olan bir dünyada”12 yaşadıkları bilinciyle, toplumlarına ve insanlarına karşı sorumluluklarını ve her an bir ışığın doğacağına ilişkin inançlarını hiç yitirmemiş, boşunalık duygusuna kapılmamışlardır. Toplumsal ölçekte belki küçük ama bireysel ölçekte yeterince büyük olduğuna inandıkları çabalarının küçük zaman dilimleri içinde boşa gittiğini, kendileri hukuku ilerletmeye çalıştıkça birilerinin onu geri çektiklerini görmüş, bunların acılarını yaşamışlardır. Bugünküler de yaşamaktadırlar. Elbette burada önemli olan husus, hukukun başına gelenler değil, hukukun başına gelenlerin nelere yol açtığıdır. Bu sonuç ise, bütün toplumun ve özellikle de hukukçuların huzursuzluğundan bellidir.
Özel hukuk alanında da durumumuzun parlak olduğu söylenemez. Zira Yargıtay'daki ortak kurul toplantılarında bunları da yeterince yaşadım, yaşadık.
Her kurum, her kavram elimizde, ne yazık ki, Doğululaştırılmıştır. “Doğu”, “Batı” ayrımı felsefe, siyaset ve toplumbilime dayanan düşünsel bir ayrımdır; coğrafya açısından yapılan bir ayrım değildir. Bu açıdan Batı, özgürlüğün, gönencin, insan haklarıyla donatılmış bir toplum yaşamının simgesidir. Doğu, tümelci, baskıcı, yoksulluk, insan haklarından yoksunlukla yaralı bir toplum yaşamının simgesidir. Bu nedenle sözgelimi, Batı'nın çok uzaklarında yer alan Avustralya, Güney Afrika, aşağıda, inceleyeceğimiz Japonya, Batı küresinin; buna karşılık Amerika'da yer alan Küba, Doğu küresinin üyesidir13.
Alıntı/benimseme yoluyla alınan yasaların, doğal hukuk ortamından çıktıkları ve bir başka ortama taşındıkları bir gerçektir. Böyle bir gerçeğin doğal sonucu da elbette şudur: Yeni toplumsal ortama uyarlanma. Hiç kuşkusuz bu uyarlanma sırasında değişik uygulamalar ve kırılmalar olacaktır. Esasen yasal metinler, kimileyin “durumun gereklerine”, “geleneğe/göreneğe” gibi deyişler kullanarak buna izin verir. Kimi ilke ve kararlar, zaman içinde özlerini yitirmeden değişimlere uğrayabilir. Ancak bunun elbette bir sınırı vardır ve bu durum, kopup yozlaşmanın ve içeriklerin/özlerin başkalaşıma uğratılmasının özrü olamaz. Kökeninden kopmuş bir hukuk, ikiyüzlüleşmiş demektir. Çünkü o, artık doğru bir hukuk değil, Batı hukukunun sulandırılmış bir biçimidir.
Sonuç üzücüdür: Batı'nın verimli toprağında kendisine inananlarla çoğalan üretken varsıl hukuk, doğunun çorak kültür toprağında yetersizlerin elinde dogmatik kalıbına sıkışıp güdük, ürünsüz ve yoksul kalmış, azalmıştır. Bu yüzden de kanımız gibi bize sıcak ve yakın olması gereken hukuk, hepimize yabancılaşmıştır: “Hukuk mahzun, biz mahzun.”
Dipnotlar
1. Bu açıdan Schopenhauer'ın “Şeref kavramının Doğu toplumlarında hiçbir değeri ve anlamı yoktur.” biçimindeki değerlendirmesi ilginçtir, elbette üzerinde durulması gereken bir görüştür. Falih Rıfkı Atay'ın ilk basımından yıllarca sonra “Zeytindağı” adlı yapıtına yazdığı “önsöz”deki değerlendirmesi de aynı doğrultudadır: Özgür düşünce öğreniminden geçmeyenlerle uzlaşmanın olanaksızlığına değinen yazar, “Onlar, diyor; gerçeğin yüzde yüz yergi ile yüzde yüz övgünün tam ortasında olduğunu belki de bilmez değillerdir. Ama eski zamanların kulluk ahlakına köledirler. Yerme yahut övme, iyilik yahut kötülük gördüğünüze göre, bu ikisini yapmakta, onların ahlakına göre, haklısınız. Tarihte gerçeğin ne lüzumu var?.. Osmanlı tarihi, bu nedenle, bir yalan âlemi olmuştur. Yalan, Doğu'da ayıp değildir.” Yazar, “İttihat ve Terakki”nin İçişleri Bakanı Talat Bey'in özel kaleminde kâtip olduğu dönemde yaşadığı bir olayı anlatır. Talat Bey, kendisine yanındaki iş sahibinin işini çözmesi için İzmir mutasarrıfına bir mektup yazmasını söyler. F. R. Atay mektubu yazar ve iş sahibi teşekkür ederek ayrıldıktan sonra Talat Bey, yeniden kendisini çağırır ve İzmir mutasarrıfına şifreli bir mektup daha yazarak az önce yazılan mektubun geçersiz olduğunu bildirmesini ister. Yazar, bu olayı şöyle değerlendirmektedir: “Talat Bey, erdemli biridir. Ama Doğu ahlak anlayışına göre böyledir. Çünkü Doğu ahlakı, doğruluğu, dürüstlüğü, erdemi dar anlamda algılar. Batı'nın tersine orada özel ve kişisel ayıplar hoş görülmez. Bir başka deyişle kişinin özel alanı hemen hemen yoktur. Çıkarcılık da hoş görülmez. Ama herkese açık alanda yalan ve baskı ahlaksızlık değildir. Bırakın Batılı olmayı, Talat Bey, üstünde Tanzimat cilası bile olmayan bir Doğuludur.” (Zeytindağı, İstanbul, 2012, s. 11, 29, 30). Yunus Emre de, içinde yaşadığı toplumda arkadan vurma huyundan ve geleneğinden yakınır: “Bu dünya dopdolu kalleş/Her birinden bir taş gelir”. Çünkü Doğu toplumlarında ahlak anlayışı, temel bir felsefeye değil, öğütlere dayanmaktadır. Buna karşılık Batı toplumlarındaki ahlak anlayışının ve şeref kavramının kökenleri ve kaynakları, Eski Yunan'da, Aydınlanma ve özellikle Kant'ın felsefesinde bulunmaktadır. Eski Yunan'ın kent devletlerinde şerefli duruş, soyluların en yüce değeri sayılmıştır (Timur, Felsefe, Toplum Bilimleri ve Tarihçi, İstanbul, 2011, s. 18). Bu nedenlerle “Sorgulanıp eleştirilmeyen yaşam, yaşamaya değmez.” diyen, böylelikle insanı kendisine akılcı bir soru sorulduğunda akılcı bir yanıt verebilen bir varlık olarak tanımlayan ve insanın kendisine ve başkalarına yanıt verebilme yetisiyle donatılmış “sorumlu” bir varlık ve bir ahlak/hukuk öznesi olarak algılayan Sokrates (Cassirer, [Necla Arat], insan üstüne Bir Deneme, İstanbul, 1997, s. 20), ilkelerinden ve şerefinden hiç ödün vermemiş, baldıran ağısını içerek yaşamına son verirken hiç duraksama göstermemiştir. Roma'da Stoacı Filosof Seneca, İmparator Neron'a suikast düzenlediği iddiasıyla tutuklandığı zaman kendisine ölüm biçimini seçme olanağı tanınması, ancak vasiyetnamesini yazması için zaman verilmemesi üzerine, son anında yanında bulunan eşine ve çocuklarına dönerek “Üzülmeyin, der, size maddi zenginliklerden daha değerli bir şey olan şerefli ve erdemli bir yaşam bırakıyorum.” (Yıldırım, Bilimsel Düşünme Yöntemi, Ankara, 2008, s. 341 (Daha sonraki dip notlarında, “Yıldırım, Bilimsel” diye geçecektir). Bu yüzden pusu kurma, arkadan vurma, kalleşlik gibi yöntemler ve kurnazlıklar, özsaygısızlık (haysiyetsizlik), şerefsizlik sayılarak tarihte en büyük kınamaların (ayıplama) konusu olmuş ve Batı hukukunda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararlarında insana özgü özsaygı (dignité humaine), şeref, sürekli olarak yaratıcı temel ilke (principe matriciel) olarak algılanmıştır (Renucci, Droit européen des droits de l'homme, Paris, 2001, s.1). Batı'da düellonun yüzyıllarca özsaygıyı, şerefi kurtarmanın bir yöntemi olarak benimsenip yasallaşmasının, kurumlaşmasının temel nedeni budur. Bilindiği üzere, düello, iki kişi arasında özsaygı, şeref sorununu çözmek amacıyla belli kurallar çerçevesinde öldürücü silahlarla yapılan bir dövüştür. Daha sonraları bütün Batı'da düello suç olarak benimsenmiş, sözgelimi Fransa'da 1547'de, İngiltere'de 1819'da yasaklanmıştır. Ancak bu yasağa karşın düelloya daha sonraki dönemlerde de rastlanmaktadır. Düelloya kurban giden ünlüler arasında, 1832'de henüz 21 yaşında iken öldürülen ve kendi adıyla anılan bir kuramın yaratıcısı Matematikçi Evariste Galois, 1841'de 27 yaşında ilken öldürülen Rus yazarı Lermontov, 1857'de 49 yaşında iken öldürülen Rus yazarı ve ozanı Puşkin de bulunmaktadır. Mertliğin, erdemin, şerefli olmanın simgesi ve yansıması olarak görülen düello, Batı ahlakının sonucu olarak uzun süre uygulamada kalırken, yukarıda da belirtildiği üzere kurnazlığın sonucu olan kalleşlik, ahlaka aykırı görülmüş, hiçbir zaman bağışlanmamıştır. Bunun en çarpıcı örneği, Sezar'ı MÖ 44 yılında kalleşçe öldüren Brutus'tur. Tarih, acımasız buyurgan Sezar'ı bağışlamış, ama kalleş ve kurnaz Brutus'u asla bağışlamamıştır. Öyle ki, kalleşçe insan öldürme, canavarca duygularla insan öldürme sayılmış, sıradan insan öldürmeden daha çok cezalandırılmış, insan öldürmenin ağırlaştırıcı biçimi, yani nitelikli insan öldürme suçu olarak birçok ceza başyasasında yerini almıştır (TCY, m. 82[1]b, Eski TCY, m. 450/3, İtalyan 1889 CY, m. 366/3, İtalyan 1930 CY m. 577/4, [61/1], Fransız 1810 CY, m. 303. Bu tür insan öldürme suçu hakkında ayrıntılı bilgi için bk. Selçuk, Adalet ve Yaşayan Hukuk, Ankara, 2009, s. 415 vd.). Bir başka örnek de şudur: Amerika tarihinde tren soygunları ve insan öldürme gibi birçok suç işleyen ünlü haydut Jesse James, duvardaki resmin tozunu almak için sandalye üzerine çıktığı sırada bu fırsatı kaçırmayan arkadaşı Robert Ford tarafından başına konulan ödülü almak için 3 Nisan 1882 tarihinde arkadan silahla vurularak kalleşçe öldürüldüğü zaman toplumun tepkisi de bu ahlak anlayışı doğrultusunda olmuştur. İnsanları acımasızca öldüren, soygunlar yapan hayduttan kurtulan Amerikan halkı, bu öldürme olayına sevinememiş, dahası ünlü haydudun bu biçimde öldürülmesini, mertçe ve insanca bulmamıştır. R. Ford halkın gözünde bağışlanamaz bir ahlaksız olarak görülmüş, buna karşılık Jesse James, Amerikan tarihinde efsaneleşmiş, hakkında kitaplar yazılmış, yaşamı 20 ayrı filme konu olmuştur. (S. Selçuk). Adorno'nun 7 Mayıs 1963'te ahlak felsefesi üzerine verdiği ilk derste söylediği şu sözler çok düşündürücüdür: “…kafanıza taş atacaksam bunu en baştan söylemem, size ekmek dağıtacakmışım gibi bir yanılsama yaratmaktan daha iyidir.” (Hazırlayan Thomas Schröder, çeviren: Tuncay Birkan, Ahlak Felsefesinin Sorunları, İstanbul, 2012, s. 12).
2. Morin, Pour sortir de XX'ème siècle, Paris, 1981, s. 71, 72).
3. Erem, (Hazırlayanlar: Mehmet Emin Artuk/Ahmet Danışman), Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 1997, s. 117. Erem, bütün yaşamı boyunca bu görüşünü korumuştur (S. Selçuk).
4. Selçuk, Karşı Oylarım, (hazırlayan: Cengiz Otacı), Ankara, 2001, s. 62, 63.
5. Dinçer, Kısaca Felsefe, Ankara, 2010, s. 227.
6. Benzer görüş: Türkbağ, Kanıtlanamayanı Kanıtlamak: Ronald Dworkin'in Hukuk Kuramı, İstanbul, 2012, s. 17, 18.
7. Selçuk, Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne, Ankara, 1998, s. 273 vd., 283 vd.
8. Kanımızca doğru çeviri, “geniş anlamda yaptırım”; bir başka anlatımla “sanctio” değil, “sağlam destek, güçlendirici” anlamındadır (S. S:).
9. Batı dillerinde medeni yasa, ceza yasası gibi toplu temel yasal düzenlemelere “code, codice, codigo”, özel bir konuyu düzenleyenlere “loi, legge, ley” gibi adlar verilmesine karşın, Türk hukukunda hepsine yasa (kanun) denmektedir. Terimcemizdeki bu eksikliğin giderilmesi için birincilere “asalyasa” ya da “başyasa”, ikincilere “yasa” denmesinde yarar bulunmaktadır. (S. Selçuk.).
10. Marc Ancel, Intérét et nécessité nouvelle de la recherche pénaliste comparative, Mélanges en l'honneur du Doyen Pierre Bouzat, Paris, 1980, s. 10. Burada söz konusu yozlaşmanın üzücü nedenlerinden birine değinmek, sanırız, yarının kuşakları için yerine getirilmesi gereken bir ödevdir. İstanbul Ü. Hukuk Fakültesinde yaşanan olay şudur: Ord. Prof. Dr. Richard Honig (1890-1981), Alman asıllı, uluslararası üne sahip bir ceza hukukçusudur. 1920'den beri Göttingen'de Üniversitesi'nde suç (ceza) hukuku dersleri verirken, Nazilerin iktidara gelmeleri üzerine Honig, 1933'te Türkiye'ye sığınır. İstanbul Ü. Hukuk Fakültesi'nde Ceza Hukuku Kürsüsü merhum Ord. Prof. Dr. Tahir Taner'in tekelindedir. Merhum Taner'in karşı çıkması üzerine Honig, suç hukuku dersleri yerine hukuk başlangıcı ve hukuk felsefesi derslerini okutur. Bu tür davranışlardan bunalan Honig, 1939'da Amerika Birleşik Devletleri'ne gider ve ABD'de 1963'te ders verdiği üniversiteden emekli olur; 1981'de yaşamını yitirir.
Buna karşılık Batı hukukunu benimseyen Japonya'da böyle bir durum yaşanmamıştır.
Batı kurumlarını ve kültürünü 19. yüzyılın sonlarına doğru “Meiji Yenilenmesi”yle birlikte almaya başlayan Japonya, hukuk devrimine ilkin Fransız medeni hukukunu benimseyerek yola çıkmıştır. Ancak Japonlar, işin başında hukukun bir iç dili olduğunu ve kavramların önemini çabuk anlamışlar, kendi dillerinde bulunmayan, sözgelimi, “öznel” karşılığı “kenri”, borç karşılığı “gimu” gibi sözcükler üretmişler, kimi kavramları da olduğu gibi almışlar, kavramı yazıya dökmeye yetmeyince abecelerine yeni harfler eklemişler ve bunları yayımlayarak kamuoyuna duyurmuşlardır. Dönemin ekonomik ve toplumbilimsel gerçeğine eğilmişler; hukuku anamalcı (kapitalist) düzene geçmekte bir kılavuz olarak görmüşlerdir. Bunun için de ilkin yeni hukuku uygulayacak hukukçuları yetiştirmek amacıyla Gustave Emile Boissonade ve George Bousquet gibi ünlü bilginleri getirterek geleceğin hukukçularına yeni hukuku öğretmişlerdir. Yeni yasal düzenlemeleri gerçekleştirecek olan kurulun başına da Boissonade getirilmiştir. Medeni Başyasa 1890 yılında yayımlanmıştır. Boissonade, yeni Japon ceza ve ceza yargılama başyasalarının da mimarıdır. Günümüzde Japon hukukunun ulaştığı başarı tartışma götürmemektedir14.
Tam bu noktada bizdeki başarısızlığın ilk nedeni kolaylıkla anlaşılmaktadır: Yeni hukukun uygulanmasını yeni hukuku bilen kuşaklara bırakmamak.
Aslında Atatürk de yukarıdaki konuşmasında Ankara Hukuk Fakültesi'ni “Yeni hukukun esaslarıyla abecesinden öğrenime başlayacak yeni bir hukuk kuşağını yetiştirmek için” açtıklarını söylüyordu. Ancak bu görüşte direnilmemiş, yeni hukuk, İslam hukuku öğreniminden geçmiş eski hukukçularca ve ivediyle uygulanmaya başlanmıştır. İştahla ve canla başla çalışsalar da yeni hukukun kavramlarına yabancı olan yargıçlar, çelişik kararlar vermeye başlamışlardır.
Japonya başarıyla yürürken ülkemizde yaşanan bu çelişkileri, aslında bu kargaşayı düzeltmek için bulunan çare ise “içtihatları birleştirme” kurumudur. Buna göre, ülkemizde hukuk ya da ceza dairelerinin kendi aralarında karar uyuşmazlığı olması yahut da Yargıtay dairelerinden birinin yerleşmiş görüşünden dönmek istemesi veyahut da hukuk ve ceza genel kurullarının birbirine ters düşen kararları ya da genel kurulların birbirleriyle ya da bir genel kurulun bir daire ile arasındaki görüş ayrılığının bulunması durumunda hukuksal görüşler birleştirilerek (tekleştirilerek, bir durumuna getirtilerek) kesin çözüme ulaşılmaktadır (1983/2797 sayılı Yargıtay Yasası [YY], m. 15, 16). İçtihatları birleştirme kararları, Yargıtay genel kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlamaktadır (YY, m. 45/5).
Özüyle ve getirdiği yöntemiyle hiç de sağlıklı bir kurum değildir, bu.
Her şeyden önce içtihatları birleştirme kararlarının bağlayıcı olması, elbette bir yargıcın bir başka yargıcın görüşüne karşı bağımsızlığı ilkesiyle çelişmektedir. Burada hukuk güvenliği söz konusu değildir. Hukuksal yorumlarda, tanımlarda birliğin sağlanamaması söz konusudur. Bu bir.
Bu tür kararların yasa gibi benimsenmesi erkler ayrılığı ilkesine de aykırıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin tersi görüşleri yerinde değildir15. Bu iki.
Böyle bir kurum, incelediğimiz kadarıyla, hiçbir ülkede yoktur. Portekiz'deki kurum ise özü açısından çok değişiktir. Bu üç.
Ülkemizde içtihatları birleştirme kurumu, hukuk güvenliği kaygısıyla doğmamıştır. Daha çok hukuk kavramlarının tam anlamıyla yerleşmemiş olması kaygısından doğmuştur. Bu dört.
Dahası, ülkemizde Batılı anlamda bir temyiz kavramı günümüzde bile yoktur. Temyiz kavramının ve yolunun kapsamı, sınırları bugün de belirsizdir. Yargıtay duruşma yapmamakta, kanıtlarla yüz yüze gelmemektedir. Temyiz incelemesi dosya üzerinden yapılmaktadır. Bu durumda denetim yargıcının olanakları ve yetkileri sınırlıdır. Dolayısıyla temyiz incelemesi, olaysal/eylemsel değil, elbette bir maddenin ya da ilkenin yorumu, kapsamı ya da bir kavramın tanımı gibi yalnızca hukuksal konularda söz konusu olabilir. Oysa ülkemizde bu kavram ve sınırları günümüzde bile belirsizdir. Yargıtay, sadece hukuk değil, doğa ve mantık yasalarını da çiğneme pahasına, sık sık olaysal/eylemsel sorunlarda da kararlar vermekte, kimileyin bu tutum, içtihatları birleştirme kararlarına dek uzanmaktadır. Nitekim 1950'li yıllardan önceki dönem incelendiğinde bu konuda yılda pek çok içtihatları birleştirme kararının verildiği ve kimilerinin olaysal sorunlarla ilgili olduğu görülebilir. Eğer öbür kavramlar gibi temyiz yolu kavramı da doğru anlaşılsaydı, Yargıtay'a gelen iş sayısı hiç bir buçuk milyona dayanır mıydı? Elbette dayanmazdı. Hukukî görüşler üretmekle yükümlü Yargıtay yargıçlarının temel amaçları, iş çıkarmak kaygısıyla sınırlı olur muydu? Olmazdı, elbette. Bu da beş.
Hoş, hangi kavram, bilimsel ölçütlere göre belirleniyor ki?!
Her insanı ilgilendiren en yaygın bir kavramı, “duruşma” kavramını ele alalım. Mahkemecilik oyununa dönen duruşmalardan bütün toplum bezmiştir, yaka silkmektedir. Dünyanın hiçbir ülkesinde bizdekine benzer bir duruşma yoktur, hiç olmamıştır da.
Her yerde hukuku yapılandıran özneler ikiye ayrılırlar: Uygulamacılar ve bilim insanları.
Hukukumuzun yakalandığı hastalığın virüsü de, adı da bellidir: “Bilim başka, uygulama başka.”
Hastalığa ve öznelere bakıldığı zaman ortaya çıkan gerçek de şudur: Bu iki kesimde yer alan öznelerin birbirinden uzaklaşıp kutuplaşması.
Kutuplaşmanın uçlarında yer alan özneler, birbirlerine uzak bir dünyadan bakmaktadırlar.
Kutbun bir ucunda birinci özneler, yani hukuk uygulamacıları bulunmaktadır. Uygulamacılar, yukarıdaki sözün yelpazesiyle serinleyerek kendilerini aldatıp kandırmakta, doğru hukuktan sapmakta, hukukun felsefî özünden uzak bir uygulamaya yönelmekte; hukuksuzluğun sorumluluğuna, boyunlarını bükerek adeta bir yazgı imiş gibi katlanabilmektedirler. Bu olgu, gerçekleştirildiği ileri sürülen hukuk devriminin ilk çeyrek yüzyılında eylemli olarak kanıtlanmıştır. Bilindiği üzere 1950'lerde ülkemizde hukuk fakültesini bitirmemiş sahte bir kişi, iyi derecelerle yükselerek önemli bir ilde yargıç olabilmiştir.
Bu olayla birlikte Türk hukuk uygulamasında hukuk öğreniminden geçmenin ve bilimin gereksizleş(tiril)diği ve hastalığın varlığı apaçık ortaya çıkmış, gerçek anlamda hukukçuların değil, sadece yargısal kararlara tapıp onları izleyen yasacıların elinde uygulanan hukukun ruhunu, bilimsel ve felsefî özünü yitirdiği eylemli olarak kanıtlanmıştır.
Birinci özneler, yani Türk hukuk uygulamacıları, tıpkı Platon'un “Devlet”inin VII. Kitabındaki konuşmalarda geçen ünlü ve doğru bilme edimi ile bilmemenin körlüklerini yansıtan16 “mağara eğretilemesi”ndeki17 görüntüleri, görünüşleri ve buna dayanan inançları, kanıları, sanıları (doksa)18 yanılsamaları19 (illusio, illusion) gerçek sananlara benzemektedirler. Tıpkı onlar gibi görünüşleri, sanıları, yanılsamaları gerçek hukuk sanmakta, hukukun kendisini değil, gölgelerinin her birini doğru (verum, vrai)20 sanarak aldanmaktadırlar. Bu nedenle, ülkemizde uygulamacı, son çözümlemede “bilgi dostu” (filosof21) değil, “sanı dostu” (filodoks22) olmuştur.
Kutbun öbür ucunda bulunan özneler ise, hukuk öğretisiyle ve bilimiyle uğraşan bilim insanlarıdır. Bilim insanı hukukçularımız, “bilim başka, uygulama başka” çarpıklığının ürettiği hukuk uygulamasından duydukları kaygıyla, bezginlikle, yorgunlukla ve hatta zaman zaman küskünlükle, sadece derslerini verip kendi köşelerine çekilmektedirler. Bu durum da, Nobel ödüllü Elias Canetti'nin (1905-1994) ünlü romanı “Körleşme”deki (1935)23 eğretilemesini, yani kendine düşen mirası yemekle geçinen ve zamanını sadece 25.000 kitabıyla fildişi kulesinde geçiren romanın kahramanı Profesör Peter Kien'in durumunu anımsatmaktadır. Türk bilim insanları, müstahak olmadıkları halde, yukarıda adı geçen virüsün baskısıyla adeta Kien'leşmeye zorlanmıştır.
Bu durum, gerçek bir dramdır. Bu dramın karşı karşıya getirdiği bu iki özne ve bunların arasında derin bir uçurum, uçurumun dibinde de debelenip ayağa kalkmaya çalışan bir hukuk bulunmaktadır.
Hukukçuların ve toplumun birlikte yaşadıkları böyle bir dramın sürüp gitmesine izin verilemez. Hastalığı sağaltmak, sağlıklı çözümleri bulmak elbette zorunludur. Uçurumun dibinde debelenip duran hukuku ayağa kaldırmak ve bunu başarmak da, uçurumun kıyılarında konuşlanan hukukçulara düşmektedir.
Bu dramı çarpıcı bir biçimde ortaya koymak için Platon'un filodokslarının ve Canetti'nin Kien'inin çizdikleri resimleri sergileyerek öznelerin durumlarını somutlaştırmak yerinde olacaktır.
Dipnotlar
Merhum Taner, İtalyan kökenli Türk Ceza Yasası'nı Fransız öğretisiyle yorumlamış, kimi yanlış sonuçlara ulaşmış; bir dönemin tek ceza hukukçusu olarak uygulamayı da etkilemiştir. Eğer o dönemde suçların birleşmesi, edilgin öznenin rızası ve nedensellik bağlantısı (nesnel yükletilebilirlik kuramı, Objektive Zurenchnung), (İlliyet Nazariyesine Dair, [Yavuz Abadan], İHFM, 1936, s. 169 vd.) gibi konularda kendine özgü kuramlar geliştirerek dünyaca tanınan bir bilim adamı olan Honig, kuşkusuz aynı kürsüde ders verseydi, bugünkü uygulama kesinlikle değişik ve daha başarılı olurdu. Türkiye, bu olanağı, ne yazık ki, elinden kaçırmıştır!
11. Milliyet, 28.1.1995.
12. Garaudy, (Ahmet Zeki Ünal), 20. Yüzyıl Biyografisi, Roger Garaudy'nin Felsefi Vasiyetleri, Ankara, 1996, s. 14.
13. Benzer görüş: West, (Ahmet Cevizci), Kıta Avrupası Felsefesine Giriş, Rousseau, Kant, Hegel ve Nietzsch'den Heidegger, Foucault ve Derrida'ya, İstanbul, 2013, s. 21.
14. Yosiyuki Noda, La réception du droit français au Japon, Revue internationale de droit comparée, 1963, volume 15, numéro 3, 544-547; Bozkurt, (G), Batı Hukukunun Türkiye'de Benimsenmesi, Ankara, 1996, s. 26, 27, 32, 33.
15. Anayasa Mahkemesi, 12.06.1969-1968-38-34.
16. Morin, (Hüsnü Dilli), Geleceğin Eğitimi İçin Gerekli Bilgi, İstanbul, 2010, s. xv vd.
17. A. höhlengleichnis, F. allégorie de la caverne, İn. allegory of the cave, O. mağara istiaresi.
18. İlkçağ Yunan felsefesinde “inanca dayalı bilgi”, “kanı”, “sanı” anlamlarına gelen ve “gerçek bilgi” anlamındaki “episteme” ve “gnosis” sözcüklerinin karşıtıdır. (“Doksa” sözcüğü için bk. Güçlü/E. Uzun/S. Uzun/Yolsal, Felsefe Sözlüğü, Ankara, 2008, s. 426; Cevizci, Paradigma Felsefe Sözlüğü, (Daha sonraki dip notlarında “Cevizci, Sözlük” olarak geçecektir), İstanbul, 2010, s. 499; Tepe, Platon'dan Habermas'a Felsefede Doğruluk ya da Hakikat, Ankara, 2003, 40-42. Daha sonraki bu yapıtlar, “Hançerlioğlu, Sözlük”, “Güçlü/…, Sözlük”, “Cevizci, Sözlük” olarak geçecektir).
19. Yanlış algılama ya da tasarım.
20. Bilim ile dil ilişkisinin üzerinde duran düşünürler, haklı olarak belirsiz ve çok anlamlı sözcüklerden arınmış bir bilim dili üzerinde duyarlılıkla durmuşlardır. Bilim geleneğinin ve kültürünün yerleşik olduğu ülkelerde bu sorun büyük ölçüde çözülmüştür. Ancak yine de sorunlar çıkmaktadır. Her bilim dalında, sözgelimi hukukta, özellikle de felsefede terim birliğini sağlamak kolay olmamaktadır. Buna bir de bir bilim ve felsefe dili olmaya duran ve bu yolda çabalar gösteren Türkçemizdeki kavram dilinin istenen noktaya yeterince ulaşmadığı gözetilince ve bu nedenle yabancı dillerden terim aktarma söz konusu olunca, terim birliğini sağlamak şöyle dursun, belkiler çoğalmakta, sorunlar sorunsala dönüşmektedir. Ulaşılan bu olgu, bilim insanlarını ve felsefecileri ya yabancı sözcükleri olduğu gibi aktarmaya ya da haklı olarak Türkçe köklerden yeni terimler üretmeye itmektedir. Türkçenin kaynaklarının zenginliği ve akışkanlığı gözetildiğinde kendimizi ikinci kesimde görmekteyiz. Her şeyden önce bir ad ve nitelik varsa, onun hangi nesneye ilişkin olduğu sorusunun yanıtını vermek, yani taşıyıcıyı belirlemek gerekir. Bu bağlamda Türkçemizde bulunan “gerçeklik” (L. realitas, A. realtät, Wirklichkeit, F. réalité, İn. reality, İ. realità, İs. realidad), “doğruluk” (Y. aletheia, L. veritas, A. Richtigkeit, Wahrheit, F. vérité, İn. truth, İ. verità, İs. verdad) ve “hakikat” terimlerini taşıyıcısını gözeterek irdelemekte yarar vardır. “Gerçeklik” teriminin taşıyıcısı, çoğu zaman somut nesneler, varlıklardır. Ancak gerçeklik terimi gittikçe genişlemiş, yerçekimi, doğal ayıklanma gibi denenmesi olanaksız kuramsal görüşleri/vargıları ya da varlığın ayrılmaz parçası olan soyut nesneler ve varlıklar da taşıyıcı olmuştur. Demek oluyor ki, gerçeklik, her zaman var olanın özelliğidir. Bu nedenle gerçeklik, bir öznenin varlığını gerektirmemektedir. Çünkü bilen özneden, bilinçten bağımsızdır. Bu durumuyla gerçeklik, varlıkbilimin (ontoloji) alanına girer. Bu açılardan gebelik, kadının gebe olması, somut ve doğal bir “gerçek”tir. Buna karşılık çok tartışılan “doğruluk” teriminin taşıyıcıları daha geniştir ve somut var olanlar değildir. Birinci taşıyıcılar, yargılar, önermeler, savlar, kuramlar vb. gibi, düşünce ürünü ve bilgiye ilişkin nesnelerdir. İkinci taşıyıcılar, haklı (juste) ya da haksız (injuste) bir durumu bildiren hukuksal, ahlaksal yargılardır. Üçüncü taşıyıcılar, mantık ve akıl yürütmeyle ilgili sonuç yargılarıdır. Bu yüzden doğruluk, her zaman bir bilenin, bilincin, kısaca öznenin varlığını gerektirir. Öznesiz, bir özne tarafından ortaya konulmayan bir yargı, bilgi, önerme, sav, kuram vb. düşünce ürünlerinin doğruluğundan, yanlışlığından söz edilemez. Bu nedenle doğruluk, bilgi kuramının (epistemoloji) alanına girer; bilginin olguya, nesneye uygunluğunu, nesnellik de nesnenin değil, bilgimizin “doğruluk” ölçeğindeki derecesini, değerini ve niteliğini anlatır. Özdeş örneği yinelersek, gebe kadının çığlığı yine bir gerçektir, ama sergilenmesi doğrudur. Nitekim doğal dilde, yani günlük konuşma dilinde de “doğru(luk)” sözcüğü, “doğru dost, doğru yöntem, doğru karar” gibi ahlaka, “doğru bilgi, doğru haber” gibi bilgiye ilişkin anlamda kullanılmaktadır (Özlem, Felsefe ve Doğa Bilimleri, İstanbul, 2013, s. 111, 112, 201). Bilim insanı, felsefeci de bu sözcüğü terim olarak bu anlamlarda kullanmaktadır. Zira bilim insanı ya da felsefeci, her şeyden önce kimileyin anlambilimsel (semantik) eleme işlemiyle “doğru” terimini kendi bilimsel ya da felsefi etkinliğinin ürünü olan ve olgulara uygun bilgiler için kullanır ve doğrunun nitelediği sözcüğü/terimi belirsizlikten, çokanlamlılıktan kurtarır yahut da kimileyin doğal dilde yanlış kullanıldığını belirler. Bu sonuncusuna bir örnek vermek gerekirse, sözgelimi doğal/günlük dilde “balina balığı”, “yunus balığı” denmektedir. Oysa bir hayvan bilimci (zoolog) için balık, solungaçlı, soğukkanlı bir hayvan türüdür. Bu yüzden balina ve yunus balık değil, “memeli hayvan”dır. Böylelikle ilk aşamada bilim insanı, ilkin anlamı bulanık, karışık olan “açımlama konusu sözcük”ü (explicandum), örneğimizdeki gibi günlük/doğal dilde kullanılan doğru, balık gibi sözcükleri belirler. İkinci aşamada bilimi ilgilendiren “kesin ve şaşmaz anlamlı açıklanmış sözcük”ü (explicat), yani olayımızda “doğru bilgi, doğru haber, balık, memeli” gibi sözcükleri ortaya koyar. Üçüncü aşamada kavrama dönüştürerek ve tanımlayarak kavram açımlamasını (explication) gerçekleştirir. (Carnap, ileten: Özlem, Felsefe ve Doğa Bilimleri, İstanbul, 2013, s. 111, 112, 127; Özlem, Günümüzde Felsefe Disiplinleri, İstanbul, 2007, Stegmüller, “Bilgi Kuramı”, s. 299 vd.). Arapça hakikat terimi ise, çoğu felsefecilerce doğruluk terimiyle eşanlamlı kullanılmakta, başlıca Avrupa dillerinde de iki terim aynı sözcüklerle karşılanmaktadır. Kimi yazarlar, bu terimi, varlığın kendisinin belirlenimi, yani kendi özüne ya da düşüncesine uygun düşme anlamında kullanmaktadırlar. Bu açıdan doğruluk ya da hakikat terimlerinin doğru karşılığının, felsefedeki düşünce akımı olarak ele alınmadığı takdirde, “sahicilik” (A. authentizität, F. authenticité, İn. authenticity) ya da daha belirgin doğruluğu anlatan ve onamayı da kapsayan doğruluk (A. Gewissheit, F. ve İn. certitude, İ. certezza, İs. certeza) anlamını da kapsadığı kanısındayız. Doğrulama (A. verifikation, İn. verificatin, F. vérification, İ. verificazione) sözcüğü de bu görüşü kanıtlamaktadır. Bu nedenle incelememiz boyunca “gerçek(lik)” terimini üzerinde uzlaşılan ve bilinen anlamda; “doğru(luk)” terimini de en geniş ve yerine göre yukarıdaki anlamlara uygun düşecek biçimde kullanmayı sürdüreceğiz. (Hançerlioğlu, s. 66, 135, 150, 151; Sözlük, Güçlü/…, s. 424, 425, 593, 1237; Sözlük, Cevizci, Sözlük, s. 496, 497, 710, 711, 741, 1353, 1354; Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, Paris, 1980, s. 97, 98, 894, 900-902, 1194-1199).
21. Felsefe sözcüğünün Yunanca “sevgi” (philia) ve “bilgi/bilgelik” (sophia) sözcüklerinin birleşmesinden oluştuğu, “bilgi/bilgelik sevgisi” demek olan ve Türkçede bu anlamda kullanılan “felsefe” ya da “filozofi” (philosophie) sözcüklerinin doğru olduğu; buna karşılık düşünür, felsefeci anlamında kullanılıp, “z” harfiyle yazılan “filozof” sözcüğünün doğru olmadığı, zira Yunanca “zophus” sözcüğü “karanlık” anlamına geldiği için filozof sözcüğünün zorunlu olarak “karanlık seven/sever” anlamına geleceği, “bilge seven/sever” anlamına gelmeyeceği, dolayısıyla “filosof” olarak yazılması gerektiği, haklı olarak, ileri sürülmüştür (Anday, Melih Cevdet, En Önemli İş, Cumhuriyet, 30 Eylül 1994).
22. Eflatun, (Sabahattin Eyüboğlu/M. Ali Cimcoz), Devlet, İstanbul, 1971, s. 170.
23. Türkçeye “l'aveuglement” karşılığı olarak “Körleşme” diye çevrilen yapıtın Almanca özgün adı, Die Blendung (kamaşma, karmaşa, kuruntu). İngiltere'de Auto da Fe (ateşte yakma), Amerika'da The Tower of Babel (Babil Kulesi), Fransa'da La Tour de Babel (Babil Kulesi) adlarıyla yayımlanmıştır (S. Selçuk).
Bu olay, benim için yargı yaşamımızda yaşanan en büyük sarsıntılardan biri olmuştur. Yazdığım karşı oyda buna değindiğim halde, ne dönemin Yargıtay başkanı, ne sözü edilen başkan, ne de bir başka üye bu olayın metinde yer almasına karşı çıkmıştır. Çıkamamıştır. Çünkü olayın tanıkları, iki ayrı görüş belirten konuşmacılar dışında 172 başkan ve üyeydi4. 
ŞAHABETTİN KÜÇÜKYAZICI
BÜLENT SOYLAN
Prof.Dr. İsmet BARUTÇUGİL
Dr. Bora KÜÇÜKYAZICI.jpg)
KONUK YAZAR.jpeg)
ERSİN DEDEKOCA